第五章、主體資格的法律適用(5)

1、第五章 民事主體資格的法律適用自然人、法人作為涉外民事關系的主要主體，其權利能力和行為能力在涉外民事交往中存在法律沖突，以下分別就自然人和法人權利能力與行為能力的沖突法原則作以研究。第一節(jié) 自然人身份能力的法律適用一、自然人權利能力(一)自然人權利能力的法律沖突自然人的權利能力是指自然人享有民事權利和承擔民事義務的資格，是自然人作為涉外民事關系主體的前提，自然人具有民事權利能力即具有法律上的人格。各國法律雖然均規(guī)定自然人的權利能力始于出生，終于死亡，但各國對于出生和死亡的理解不一，民法上的規(guī)定也不盡相同，常會引起自然人權利能力的沖突。1.各國對自然人出生的法律規(guī)定不同。對于出生，有陣痛說、露頭

2、說、獨立呼吸說、出生完成說，存活說等。例如法國法律采取的是存活說；西班牙法律在此基礎上又更進一步，要求嬰兒必須存活24個小時才能取得權利能力；我國對出生時間沒有作立法上的規(guī)定，一般以醫(yī)學上公認的出生標準為準。由于各國法律對于自然人權利能力開始的時間標準規(guī)定不同，法律沖突不可避免地產生。如一對西班牙夫婦定居在法國，在法國生下一嬰兒，僅存活10個小時，其父在其出生后3個小時死亡。根據法國法律，嬰兒有權利能力，具有繼承權。根據西班牙法律，嬰兒未存活到24個小時，無權利能力，沒有繼承權。這就因出生引起的自然人的權利能力沖突。2.各國關于死亡的法律規(guī)定不同。死亡在法律上可分為生理死亡和宣告死亡。對生理死

3、亡（除有些國家規(guī)定的推定存活制度，即針對互相繼承權的數人死亡同一事故，在不能確定誰先死亡時，推定先逝者的制度不同，會引起自然人權利能力的法律沖突外），一般較少發(fā)生法律沖突。而宣告死亡或宣告失蹤，各國立法卻大相徑庭。主要表現為四個方面: （1）有的國家只有宣告失蹤，而無宣告死亡的規(guī)定，如法國和日本；有的國家只有宣告死亡而無宣告失蹤，如前民主德國；有的國家則同時存在著宣告失蹤和宣告死亡制度，如我國。(2)失蹤宣告或死亡宣告的時間不同。法國規(guī)定，凡不在其住所或居所出現，并杳無音信者，經四年即可宣告失蹤；日本卻規(guī)定需滿七年；我國民法通則規(guī)定，當事人生死下落不明滿2年可宣告失蹤，滿4年可宣告死亡。因意外

4、事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿2年即可宣告死亡。(3)失蹤宣告或死亡宣告的生效日期不同。有的主張以法律規(guī)定的從失蹤期屆滿之日起便發(fā)生效力；有的主張依宣告所認定的死亡之日起發(fā)生效力；有的主張以宣告之日起發(fā)生效力；有的主張從最后消息日起發(fā)生效力。根據我國民事訴訟法規(guī)定，當事人生死下落不明屆滿法律規(guī)定的期限后，由其利害關系人向失蹤人住所地基層法院提出請求。人民法院受理案件后，發(fā)出尋找失蹤人的公告。宣告死亡的公告期間為一年，宣告失蹤的公告期為3個月。但對因意外事故下落不明的，經有關機關證明該公民不可能生存者宣告死亡的公告期也只有3個月。因此，在我國，宣告死亡從下落不明之日起一般須經過5年才能發(fā)生效力

5、；意外事故下落不明的也須經過兩年零三個月才能發(fā)生效力。4.宣告失蹤與死亡的法律后果不同。有的國家，在宣告失蹤情況下，失蹤人的財產由其繼承人假占有，一旦宣告死亡，才完全按繼承處理；有的國家，則對失蹤人的財產設立監(jiān)護，只有在宣告死亡之時才轉移財產所有權。我國民法通則第21條規(guī)定：“失蹤人的財產由他的配偶、父母、成年子女或者關系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭議的或沒有以上規(guī)定的人或以上規(guī)定的人無能力代管的，由人民法院指定的人代管。失蹤人所欠稅款、債務和應付的其他費用，由代管人從失蹤人的財產中支付?！比绻й櫲吮恍嫠劳?，則與他有關的法律關系即行解除，被宣告死亡人的財產按繼承處理。(二)自然人權利

6、能力的法律適用解決自然人權利能力的沖突法原則主要有三種：1.適用當事人的屬人法。這一作法的理由是，權利能力是自然人的基本屬性，特定的人的這種屬性是由一國社會、經濟、政治、倫理、歷史等方面的條件決定的，因而應適用他的屬人法來判定。例如1979年匈牙利國際私法第10條第1款。“人的權利能力依其屬人法決定?！弊匀蝗藱嗬芰Φ姆蓻_突采用屬人法已成為一項公認的原則，但大陸法系國家一般是指國籍國法，而英美普通法系國家一般是指住所地法。2.適用有關法律關系準據法所屬國的法律。這一主張的理由是，權利能力是特定的人在特定的涉外民事法律關系中能否享有權利和承擔義務的能力問題。如權利能力涉及物權關系，則適用物之所

7、在地法判定；涉及合同關系，則應適用合同準據法所屬國法律。瑞士聯邦國際私法法規(guī)即采用這種做法，該法第34條第2款規(guī)定：“自然人的權利能力的產生和終止，適用調整民事權利關系的法律?！钡@種做法忽視了權利能力問題的相對獨立性，采用國家較少。3.適用法院地法。這一作法的理由是，自然人的權利能力關系到法院國法律的基本原則，關系到法院國的重大公共利益。所以，認定自然人的權利能力應依法院地法。但采用這種主張的國家也較少。上述三種方法雖各有道理，但不宜絕對化。在判定自然人的權利能力時，原則上必須肯定適用當事人的屬人法。但在特定情況下，也不排除法院地法和有關法律關系準據法的適用。只有這樣，才有利于自然人權利能力

8、的穩(wěn)定，促進國際民事交往的發(fā)展。4、我國對自然人的權利能力的法律適用2010年涉外民事關系法律適用法第11條規(guī)定：“自然人的民事權利能力，適用經常居所地法律?！?986年民法通則第8條規(guī)定：“在中華人民共和國領域內的民事活動，適用中華人民共和國法律，法律另有規(guī)定的除外。本法關于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國領域內的外國人、無國籍人，法律另有規(guī)定的除外。”表明適用的是行為地法律。我國2010年涉外民事關系法律適用法第11條規(guī)定：自然人的民事權利能力，適用（1）經常居所地法律。第12條規(guī)定：自然人的民事行為能力，適用經常居所地法律。自然人從事民事活動，依照經常居所地法律為無民事行為能力，依照行

9、為地法律為有民事行為能力的，（2）適用行為地法律，但涉及婚姻、家庭、繼承的除外。根據該規(guī)定，外國人、無國籍人的民事權利能力應適用經常居所地法律。如前所述，人的權利能力問題多依屬人法解決，特殊情況下依法院地法或法律關系準據法所屬國法律解決。由此可見，我國立法對屬人法采用的是經常居所地法。(三)失蹤和死亡宣告的管轄權與法律適用宣告失蹤或死亡能引起一定的民事法律后果，在討論自然人權利能力的法律沖突時，解決失蹤和死亡宣告的管轄權問題和法律適用問題，也是國際私法上一個重要的問題。1.失蹤和死亡宣告的管轄權對于失蹤和死亡宣告的管轄權問題，有三種不同主張：(1)由當事人國籍國管轄。此主張認為個人的權利能力的

10、開始與終止，只能由國籍國法決定。但反對者認為如果一個人遠離祖國，已在外國設立住所，而住所地國卻無權宣告的話，使得在那里的法律關系處于不確定狀態(tài)；(2)由當事人的住所地國管轄。其理由是為保護失蹤人住所地國的公共秩序和經濟利益。但反對者認為如果該人仍生活在國籍國或他國，也會給這些國家?guī)聿槐悖?3)原則上由當事人國籍國管轄，但在一定條件和一定范圍內，也可由當事人住所地國管轄。絕大多數國家如德國、希臘、捷克等國就采用這種做法。2.失蹤或死亡宣告的法律適用對于失蹤或死亡宣告的法律適用問題，也有三種不同主張：(1)適用失蹤人的本國法。失蹤宣告或死亡宣告涉及自然人的權利能力，而自然人的權利能力一般應適用其

11、本國法，失蹤或死亡宣告也應遵從國際私法公認的這一原則。如1979年奧地利聯邦國際私法法規(guī)第14條規(guī)定：“死亡宣告及死亡證明程序的要件、效力和撤銷，依失蹤人最后為人所知的屬人法。”但反對者認為，如果該人已在他國家生活多年，在該外國進行的法律關系，若該外國無權管轄，就會使在那里的法律關系處于不確定狀態(tài)；(2)適用失蹤人住所地法。如秘魯民法典第2069條規(guī)定，失蹤宣告，依失蹤人最后住所地法，失蹤宣告對失蹤財產的后果亦依該法。1950年聯合國關于失蹤者死亡宣告的公約也肯定了這一做法；(3)原則上適用失蹤人本國法，但又規(guī)定一些例外情況。如1939年泰國國際私法第11條規(guī)定了涉及本國的不動產時例外，該條內

12、容為：“對外國人的失蹤宣告及宣告的效力，除在泰國的不動產外，依外國人本國法。”1966年波蘭國際私法第11條規(guī)定了本國法院對失蹤或死亡宣告有管轄權時適用法院地法的例外，該條內容為：“宣告失蹤人為死亡依其本國法，死亡宣告亦同。但由波蘭宣告時依波蘭法?！?我國對死亡宣告和失蹤宣告的管轄權和法律適用關于失蹤或死亡宣告的管轄，我國立法未有規(guī)定，一般認為，我國法院應以經常居所地和國籍為連接因素行使管轄。我國關于失蹤宣告或死亡宣告的法律適用，我國2010年10月頒布的涉外民事關系法律適用法第13條規(guī)定：“宣告失蹤或者宣告死亡，適用自然人經常居所地法律?！倍?、自然人行為能力的法律適用(一)自然人行為能力的法

13、律沖突自然人的行為能力是指自然人通過自己的行為取得民事權利承擔民事義務的資格。自然人行為能力的取得必須符合一定的條件：一是自然人必須達到一定的年齡；二是自然人必須精神正常，心智健全，能夠承擔自己行為的法律后果。只有具備這兩個條件才能具有完全行為能力。不具備或不完全具備這兩個條件的自然人，則屬于無行為能力人或限制行為能力人。由于各國民法對成年年齡、構成限制民事行為能力的條件以及禁治產制度的規(guī)定不同，自然人行為能力方面的沖突也是常見的。1.各國對成年年齡規(guī)定不同。德國、英國、法國為18歲；瑞士、日本為20歲；泰國為21歲；意大利為22歲；荷蘭為23歲；奧地利為24歲；丹麥、西班、智利為25歲。我國

14、民法通則第11條規(guī)定，18周歲以上的公民為成年人具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人；16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入為主要來源的，視為具有完全行為能力的人。2.各國關于禁治產制度的規(guī)定也不一樣。禁治產制度是各國為了保護雖達到成年年齡，但由于先天或后天原因而造成其能力低下的人的利益，而禁止其經營自己財產的制度。自然人被宣告為禁治產人后，法院為其設定法定代理人或保護人，其法律地位與未成年人一樣。各國的差別主要表現在宣告禁治產的原因和法律效力兩個方面。多數國家對精神失常不能獨立處理自己事務的人宣告其為禁治產人；而有的國家規(guī)定對因酒精中毒或服用麻醉品神志遭

15、嚴重損害者也可宣告其為禁治產人；有的國家對那些浪費無度者也可宣告其為禁治產人；有的國家還規(guī)定聾、啞、盲人可宣告為準禁治產人；有的國家則沒有這種法律制度。我國民法通則規(guī)定：“精神病人的利害關系人，可以向法院申請宣告精神病人為無行為能力人或限制民事行為能力人?！薄氨环ㄔ盒鏋闊o民事行為能力人或限制民事行為能力人的，根據他健康恢復的情況，經本人或利害關系人申請，人民法院可以宣告他為限制民事行為能力人或完全民事行為能力人?！睋耍覈穹ㄉ现灰?guī)定了宣告精神病人為無民事行為能力或者限制民事行為能力人，但沒有明確使用“禁治產”這一概念。至于禁治產宣告的效力，多數國家主張被宣告禁治產者，其法律行為無效。即使

16、其宣告原因已消失，只要其本人或利害關系人沒有向法院申請撤銷其禁治產宣告，則其法律行為始終無效。有的國家認為被宣告為禁治產者，其法律行為是可撤銷行為，并不當然無效。宣告禁治產原因消失后，只要其本人或利害關系人不要求撤銷其法律行為，應該認為有效，即使法院沒有取消他的禁治產宣告。(二)自然人行為能力的法律適用1適用當事人屬人法。自法則區(qū)別說以來，自然人行為能力的法律沖突，各國一般適用當事人屬人法，即依當事人的本國法或住所地法。對于無國籍人的行為能力，一般依其住所地法，住所不能確定的，依居所地法；居所地也不能確定的，依其現在所在地法。一般情況下，自然人只要依屬人法具有行為能力，無論在哪里都應被認為有行

17、為能力；反之，如依屬人法為無行為能力，無論在哪里都應被認為無行為能力。以屬人法作為自然人的行為能力準據法，對于保護欠缺行為能力的人來說，是很合適的。2原則上適用屬人法，但對其在內國所為的法律行為，可以適用行為地法。嚴格適用屬人法則有時會損害內國的利益，為了穩(wěn)定國際民商事法律關系，保護相對人或善意第三人特別是本國當事人不致因不明對方屬人法的規(guī)定而蒙受損失，許多國家在運用這一原則時，都對此作了一定的限制。即在立法上規(guī)定，除原則上適用屬人法外，對在內國所為的法律行為，可以適用行為地法。法國最高法院于1861年審理的李查蒂(Lizardi)一案是限制適用屬人法的一個早期判例：李查蒂是一位22歲的墨西哥

18、人，在法國訂立一房屋租賃合同，后來他拒絕執(zhí)行合同，理由是他訂立合同時，依其屬人法即墨西哥法他未成年(墨西哥法規(guī)定25歲為成年年齡)，無締結合同的能力。法國最高法院卻認為，依行為地法即法國法李查蒂已經成年，具有締結合同的能力，該合同有效。1896年德國民法施行法第7條明確規(guī)定：“外國人依其本國法為無能力或限制能力的人，而依德國法為有能力者，就其在德國所為之法律行為視為有能力，但本款規(guī)定不適用于親屬法立法之法律行為及其外國不動產之法律行為。”此外，日本法例第3條，波蘭國際私法第9、10條，瑞士國際私法法規(guī)第36條，解決匯票本票法律沖突公約第2條和解決支票法律沖突公約第2條也都采取了這種規(guī)定。3我國

19、關于自然人行為能力的法律適用。民法通則第143條規(guī)定：“中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力適用定居國法律?！?010年10月公布的涉外民事法律關系適用法第12條規(guī)定：”自然人民事行為能力適用（1）經常居住地法律?！薄白匀蝗藦氖旅袷禄顒?，依經常居住地法律為無行為能力，依照行為地法律有行為能力的，（2）適用行為地法。但涉及婚姻家庭、繼承的除外。最高法院在關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)中又作了進一步補充：“(1)（行為地法），定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用其定居國法律；(2)外國人在我國領域內進行

20、民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應當認定為有民事行為能力；(3)無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居，適用其住所地國法律?！边@些規(guī)定表明，關于人的行為能力問題，我國主張適用經常居住地法為主的屬人法。這些規(guī)定仍有不足之處，立法上沒有完整和明文的規(guī)定，范圍過窄，概念不精確；許多國家雖以行為地法作為屬人法適用的例外，不適用于親屬法、繼承法及處理外國不動產的行為能力。而我國民法通則則未加規(guī)定。(三)禁治產宣告的管轄權與法律適用1.禁治產宣告的管轄權。禁治產宣告一般由被宣告禁治產人的：第一，本國法院進行管轄，但是為了照顧其第二、住所地或第三，行為

21、地的交易安全，也允許居住地國法院管轄。1905年海牙禁治產公約采用了這種以屬人管轄為主、兼顧屬地管轄與屬地法的原則。公約第2、3、6條規(guī)定：(1)宣告某人為禁治產者的管轄權屬于他的國籍國，并且不管他的住所或居所。其宣告禁治產的條件，也概依他的本國法規(guī)定；(2)但其人所在地的國家，為保護其人身和財產，在依其本國法已具備宣告條件時，可以采取一些必要的臨時措施，并及時通知其本國有關方面，一俟其本國采取充分措施如宣告為禁治產人后，這種臨時措施即行終止；(3)只有在其本國表示不愿予或于6個月內不作答復時，居住國才可作正式的禁治產宣告。2.禁治產宣告的法律適用。適用被宣告禁治產人的屬人法，這是目前各國立法

22、、司法判例和有關國際條約中所采用的基本原則。但為了維護內國的公共利益和內國交易的安全，多數國家都規(guī)定，在一定條件下應由內國法院依內國法為禁治產宣告。只是各國對宣告條件的寬嚴規(guī)定不盡相同。因此，關于涉外禁治產宣告的準據法，也應原則上適用當事人的屬人法，在一定條件下適用法院地法。第二節(jié) 法人權利能力和行為能力一、法人權利能力和行為能力的法律沖突法人的權利能力，是法人所具有的參與民事法律關系，取得民事權利和承擔民事義務的資格；法人的行為能力，是法人通過自身的行為取得民事權利并承擔民事義務的資格。法人與自然人有所不同，法人的權利能力和行為能力是同時產生、同時終止的，兩者在范圍上也是一致的。正因為如此，

23、一般將兩者的法律沖突問題一起加以討論。各國立法關于法人權利能力和行為能力的規(guī)定有很大差異。有的國家如法國、意大利等承認無限責任公司是法人。有的國家如德國、瑞士等則不承認無限責任公司是法人；有的國家如德國認為登記是公司成立的要件，公司非經登記不得成立。有的國家如日本則認為登記并非公司成立的要件，僅為對抗第三人的要件。有的國家規(guī)定法人除因自己決定或破產解散外，還規(guī)定法人可因違背善良風俗而被解散；有的國家則對后者不加規(guī)定。有的國家如比利時、法國等認為有限責任公司不能向公眾發(fā)行債券。有的國家如德國則無此方面的禁止規(guī)定；有的國家如英國認為權限外的行動無效。有的國家如德國則無此限制。因此，這些歧異不可避免地會導致法人的權利能力和行為能力的法律沖突的產生。二、法人權利能力和行為能力的沖突法規(guī)則（一）法律適用原則1、國際社會的規(guī)則解決法人權利能力和行為能力的法律沖突問題，國際上通行的作法是：依法人屬人法的規(guī)定，即依法人的國籍或住所屬國的法律的規(guī)