《現(xiàn)代反不正當競爭法中“競爭關系”之界定》的文章分析

1、原文：摘自法商研究2002 年第6 期(總第92 期)現(xiàn)代反不正當競爭法中“競爭關系”之界定鄭友德楊國云(鄭友德,華中科技大學法學院教授、博士生導師;楊國云,華中科技大學法學院碩士研究生湖北武漢430074)摘要:反不正當競爭法以保護經(jīng)營者、消費者和公眾的利益為目標。而以直接競爭關系為前提認定不正當競爭行為,會使受到不正當競爭行為侵害的其他市場參與者的合法利益得不到相應的保護。因而,反不正當競爭法不僅應當將違反禁止性競爭法條款的直接競爭關系納入其規(guī)制范圍,而且還應當將違反誠實信用原則而以主動進入爭奪交易機會、促進他人競爭和直接侵害消費者或公眾利益等方式構成的間接競爭關系也納入其規(guī)制范圍。關鍵詞

2、:反不正當競爭法法益結構直接競爭關系間接競爭關系不正當競爭行為的認定,通常以存在經(jīng)營相同或者類似商品的經(jīng)營者之間的競爭關系,即直接競爭關系為前提。這會使受到不正當競爭行為侵害的其他市場參與者的合法利益得不到相應保護,從而有悖反不正當競爭法的目標。為此,需要對競爭關系作新的界定。一、反不正當競爭法的法益目標結構反不正當競爭法所保護的法益目標,是隨著反不正當競爭法的地位變遷而不斷發(fā)展的。在歷史上,反不正當競爭法起源于民法典中的侵權行為法,目前仍有部分國家對不正當競爭行為運用侵權行為法中的一般條款來規(guī)制;而其他國家則采用特別法,即制定了專門的反不正當競爭法,使不正當競爭行為從一般民法規(guī)定中分離出來。

3、1基于反不正當競爭的侵權行為法,對公平競爭的保護被認為是對個體利益的保護,即保護競爭者免受商品或服務被混淆的風險,免受被貶損、商業(yè)秘密被侵犯以及其他形式的對其商業(yè)活動的損害。然而,反不正當競爭法不應當停留在這種只保護個體權益的層面上。這是因為: (1) 交易關系中的消費關系不僅包括零售商的個別消費關系,而且包括更全面的公共關系,這種公共關系是零售商和非零售商都試圖通過廣告和相關的銷售活動為自己及其產(chǎn)品或服務建立并維持的關系。2而公共關系的形成和維系必然影響不同層次的消費者乃至最終消費者的利益。由于個體消費者很少能使自己的利益得到保護,于是,這一任務就被轉(zhuǎn)移給社團和公共當局。因此,20 世紀60

4、 - 70 年代許多國家興起的保護消費者權益運動導致了社團被依法授予起訴權,其中不少國家建立了類似的公共機構來保護消費者和公眾免受不正當競爭行為尤其是誤導廣告的侵害?？梢?不正當競爭行為不僅影響具有直接競爭關系的經(jīng)營者的利益,而且影響到消費者和公眾的利益,后者如在競爭制度運作中的折射利益,特別是在公共衛(wèi)生、安全、環(huán)境保護等方面的利益。(2) 競爭的消極功能所產(chǎn)生的消極后果,特別是對公益的消極影響,僅靠競爭機制本身和保護個體利益的侵權行為法去消除與禁止是不可能的,這樣就形成了對國家依法有目的地組織經(jīng)濟3以及以此為實質(zhì)的經(jīng)濟法的需求。作為經(jīng)濟法之核心的競爭法,其“組織”功能主要表現(xiàn)在對市場競爭秩序

5、以及與市場競爭秩序有關事宜的“組織”。其中對競爭秩序的“組織”,是指國家以公共管理者的身分通過法律確定競爭秩序的各個要素及前提條件,以多種法律手段維護法律所確定的競爭秩序。可見,其保護的法益不再只是競爭對手的個體利益。經(jīng)營者、消費者和公眾的利益集中體現(xiàn)于同一市場行為時難免發(fā)生沖突,因此必須予以平衡,以期達到一個合理的狀態(tài)。那么將上述利益分割開來劃歸不同的法律部門進行保護就顯得毫無意義了。結果出現(xiàn)了將對經(jīng)營者、消費者和公眾的利益集合保護的現(xiàn)代反不正當競爭法。比利時1992 年3 月1 日實施的關于交易行為、信息和消費者保護的法律則是反映這種立法旨意的典范。4反不正當競爭法的首要任務,是通過建立有

6、關競爭者、其他市場參與者和公眾的客觀行為規(guī)范,維護競爭秩序的功能性。5它在保護競爭者與其他市場參與者利益的同時,尤為注重在競爭公平性上保護消費者和公眾的利益。也就是說,它所保護的法益是多元結構: (1) 經(jīng)營者的利益。它既包括與經(jīng)營者發(fā)生直接競爭關系的競爭者的利益,也包括與經(jīng)營者發(fā)生供需關系的其他市場參與者的顯在與潛在的利益。概言之,經(jīng)營者在市場經(jīng)濟體制中可以經(jīng)由提供商品或服務及有利之交易條件供交易相對人選擇,爭取交易機會,以獲得發(fā)展自己之業(yè)務的利益。6(2) 消費者利益。即最終消費者利益,反不正當競爭法對引人誤解的表示、混同、搭售等行為的禁止,是保護消費者合法利益的直接體現(xiàn)。消費者利益目前已

7、經(jīng)成為世界大多數(shù)國家反不正當競爭法的保護法益之一。(3) 公眾利益?，F(xiàn)代反不正當競爭法是促進國民經(jīng)濟安定與繁榮的一種手段,這是其終極目標。競爭法所保護的公共利益是指市場經(jīng)濟制度的建立、維護以及市場競爭機能的維護所構成的利益。7該利益的公共性格在于市場經(jīng)濟體制一方面對于經(jīng)營者或消費者提供利用自己掌握的資源,根據(jù)意思自治從事自己決定的經(jīng)濟活動的項目和手段,以發(fā)展自己;另一方面,使整體經(jīng)濟因此可以獲得安定繁榮。鑒于反不正當競爭法保護法益的多元性特點,故在判斷一種競爭行為是否構成違背誠信或公序良俗時,習慣上是在揭示認為值得保護的利益后,再對處于沖突狀況下的這些利益加以權衡解決之。8二、國外立法和司法對

8、競爭關系的界定(一) 立法實踐從大多數(shù)國家現(xiàn)代反不正當競爭法的立法實踐來看,主要呈現(xiàn)出兩大趨勢:一是反不正當競爭法對經(jīng)營者、消費者、公眾的利益進行綜合保護;二是對違背誠實信用或公序良俗的不正當競爭行為的判斷并不以競爭關系存在與否為限。如前所述,現(xiàn)代反不正當競爭法有三重目的,即保護經(jīng)營者、消費者和公眾的利益。消費者保護之火20 世紀60 年代中期由美國點燃,繼而波及西歐、日本乃至第三世界國家。消費者保護的理念迅速滲入傳統(tǒng)的反不正當競爭法中,例如隨著德國反不正當競爭法第1 條的司法具體化,該法的功能隨之明顯變遷,其保護法益從單純的競爭者擴張至消費者和公眾,確立了保護消費者的目標。上述的比利時關于交

9、易行為、信息和消費者保護的法律包含了兩個一般條款:一個適用于侵害供給者利益行為的規(guī)制,另一個適用于侵害消費者利益行為的規(guī)制。北歐各國在20 世紀70 年代先后完成的市場行為法立法工作,都是從保護消費者著眼,取代了過去以企業(yè)自由為中心理念的競爭法。和歐洲國家一樣,美國反不正當競爭法近年來也定位于以下三個目標: (1) 保護競爭者; (2) 保護消費者; (3) 在維系競爭方面保護公共利益。9就反不正當競爭的國際公約而言, 保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約(以下簡稱巴黎公約)第10條之2 以一般條款的形式將不正當競爭行為定義為:在工商業(yè)活動中違反誠實慣例的行為。該條款雖然未從正面涉及消費者利益保護,但此條款作

10、為空白條款留待各成員國自己解釋,是否根據(jù)上述一般條款保護消費者的利益由制定專門競爭法的國家決定。從這一點來說,一般條款也被評價為在巴黎公約中對消費者利益保護的“大門”。10世界知識產(chǎn)權組織(WIPO) 國際局根據(jù)1994 - 1995 兩年計劃編撰了反不正當競爭示范條款(以下簡稱示范條款) ,它和巴黎公約第10 條之2 存在密切聯(lián)系,前者不僅是對后者的進一步解釋,而且還擴大了保護的范圍。示范條款第1 條的一般條款與巴黎公約第10 條之2 的一般條款字面上并無變化,只要違背“誠實慣例”即構成不正當競爭。但是, 巴黎公約第10 條之2 關于不正當競爭行為的理解和認定,是以存在競爭關系為前提的。而對

11、示范條款之一般條款的解釋表明:不正當競爭行為也可以在并無直接或?qū)嶋H競爭關系的場合。因此, 示范條款第2 條至第6 條將巴黎公約第10 條之2 一般條款中的競爭(competitor) 改稱為企業(yè)(enterprises) 。示范條款對此在解釋中提供了一個示例:有人將一馳名商標用于完全不同的商品上,盡管該使用人與馳名商標所有人不存在競爭關系,但如此使用卻與競爭有關,因為與未使用馳名商標的競爭者相比,這種使用使之獲得了足以有助于其商品銷售的不正當優(yōu)勢。11另外, 示范條款的起草者認為,對“工商業(yè)活動”必須作廣義解釋,還應包括媒體行為和專家活動以及非營利的活動。(二) 司法實踐依德國1909 年的反

12、不正當競爭法的規(guī)定,不正當競爭訴訟的要件之一是當事人之間存在直接或間接的競爭。但是,法院實際上對競爭關系的掌握非常寬泛,特別是對潛在競爭關系的認定甚至更為寬泛。法院尤為依賴第1 條和第3 條中包含的兩項一般條款,建立了旨在保護經(jīng)營者、消費者和一般大眾的制止不公平競爭的綜合制度。12至20 世紀30 年代,競爭法學者和司法機關就已認識到,有些不正當競爭行為不僅損害了競爭對手的利益,而且涉及其他市場主體特別是消費者的合法權益和社會公共秩序。如果單純著眼于保護競爭對手,那么就無法解釋某些競爭行為的不正當性質(zhì)了。因此,對不正當競爭行為的規(guī)范和制止,不僅旨在保護經(jīng)營者的權益,而且也是為了使其他市場主體和

13、社會公眾免受不正當競爭的侵害。除經(jīng)營者權益外,首先受到學者和司法機關關注的保護對象是社會公眾的利益。20 世紀30 年代初期,德國帝國法院根據(jù)反不正當競爭法第1 條之一般條款,宣布某些殯葬企業(yè)的招徠行為為不正當競爭,應予禁止。13這些殯葬企業(yè)在死者死亡之后幾個小時就不請自到,來到死者家屬的家中,要求為其提供殯葬服務。帝國法院認為,反不正當競爭法也應保護社會公共利益或一定的社會秩序:如果允許殯葬企業(yè)無限制地從事諸如此類的競爭行為,那么死者的家屬就難以安寧了,社會公共秩序就會受到干擾。在另一案件中,德國聯(lián)邦高等法院認為,咖啡商所做的“用Onko 牌咖啡作為禮品替代鮮花”的廣告意在爭奪鮮花經(jīng)營者的顧

14、客而構成了不正當競爭行為。14盡管咖啡店和鮮花店銷售的商品完全不同,但由于這兩類商品間存在可替代性,因此存在一種廣義的競爭關系。15“法律界多數(shù)人則進一步認為,在那些因某種行為得到好處和那些由此而受到損失的人之間,已經(jīng)存在著一種競爭關系。這種競爭關系可以理解為,兩者是在謀求相同的顧客來源。但是這不等于說,兩者必須屬于同一行業(yè),或者屬于同一經(jīng)濟等級?！?6在美國著名的Galthouse , Inc. , v. Home Supply Company and Alj. Schneider (1972) 一案中,上訴法院認為,現(xiàn)代不正當競爭原則的適用范圍已被拓寬,其外延已擴及對不正當侵占或者侵害他人

15、商譽的保護和救濟,即使不是一個競爭者,也不影響不正當競爭行為的構成。美國最高法院曾在1931 年的一個判決中認為,消費者雖然已受減肥產(chǎn)品廣告的欺騙,但這種虛假廣告在銷售這種產(chǎn)品的競爭者中很普遍,不能構成對其他競爭者的侵害,也即被告的交易行為(虛假廣告行為) 雖然損害了消費者的利益,但不能證明損害了競爭者的利益,因此不能構成聯(lián)邦貿(mào)易委員會法第5 條規(guī)定的“不公平競爭方法”。這種態(tài)度不利于直接保護消費者,因而1938 年美國國會將該第5 條擴大為“對于商業(yè)中各種不公平的競爭方法和不正當或欺騙性的行為或做法,均就此宣布為非法”。這條規(guī)定將大量的并不損害競爭對手權益的不正當競爭行為納入到該法調(diào)整,消除

16、了原有的競爭關系的羈束。17三、我國立法和司法對競爭關系的界定國內(nèi)學界對競爭關系的定義眾說紛紜。有人認為,競爭法律關系是由競爭法所調(diào)整的以競爭權利和競爭義務為內(nèi)容的社會關系,是有平等地位的經(jīng)營者之間為爭奪商業(yè)利潤而形成的社會關系,其主體可以是法人或其他經(jīng)濟組織,也可以是公民個人。18另有人指出,競爭關系又叫市場競爭關系,是指市場主體之間在競爭過程中形成的社會關系。其特點是:第一,競爭關系只能發(fā)生于取得經(jīng)營資格的平等的市場主體之間;第二,競爭關系的發(fā)生以市場主體的自愿為前提;第三,競爭關系必須以競爭為目的,也就是必須以爭奪資金、技術、勞動力、產(chǎn)品價格等的市場占有額并借此獲得更高利潤為目的。19還

17、有人認為,競爭關系既可以是客觀已存在的,如在同一城市經(jīng)營同類商品的經(jīng)營者之間,自然存在競爭關系;也可以基于行為人的行為而產(chǎn)生,如經(jīng)營者通過廣告開辟新市場,從而與該市場上的經(jīng)營者發(fā)生競爭關系。20上述觀點雖有差異,但都認為,競爭關系是指生產(chǎn)經(jīng)營相同、類似抑或可替代商品的經(jīng)營者之間在特定的市場經(jīng)營活動中為爭奪市場份額而形成的社會關系,即直接競爭關系;所生產(chǎn)經(jīng)營的商品互不相同、不具替代關系的經(jīng)營者之間不存在競爭關系,亦不發(fā)生不正當競爭行為。例如,電腦經(jīng)銷商和酒類經(jīng)銷商之間沒有競爭關系,不會發(fā)生不正當競爭,即使他們之間發(fā)生了詆毀等行為,也只應按照侵犯其他民事權利如名譽權、名稱權等侵權行為處理,不能適用

18、反不正當競爭法處理。21我們認為,這種認識與我國反不正當競爭的立法原意和司法實踐趨勢都不相符。(一) 我國立法對競爭關系界定的原意我國反不正當競爭法的目標也是多元和多層次的。根據(jù)該法第1 條的規(guī)定,保障社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展是終極目標;鼓勵和保護公平競爭是主要目標;制止不正當競爭是具體化目標;保護消費者的合法權益是保護經(jīng)營者合法權益這一直射目標之反射目標。可見,我國反不正當競爭法的立法宗旨符合現(xiàn)代反不正當競爭法的發(fā)展趨勢。按照我們對反不正當競爭法第1 條的理解,其所保護的經(jīng)營者不限于不正當競爭行為人的競爭對手,還包括受其影響的其他經(jīng)營者,消費者也納入了保護范圍。其次,該法第2 條第2 項將

19、不正當競爭行為界定為“損害其他經(jīng)營者的合法權益,擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”,也未要求不正當競爭行為人與“其他經(jīng)營者”之間存在競爭關系。但是,如果經(jīng)營者以不正當方式爭取了本來爭取不到的有限顧客,從而減少了這些顧客對其他不一定存在競爭關系的經(jīng)營者的購買力和購買機會,這就可能排擠沒有競爭關系的其他經(jīng)營者的正當競爭。應該指出,該項規(guī)定把損害消費者合法權益的行為排除在不正當競爭的范疇之外,明顯與第1 條之立法宗旨相悖,縮小了該法的保護范圍。再次,根據(jù)該法第2 條第1 款的規(guī)定,違反誠信原則的行為也構成不正當競爭。(二) 我國司法實踐對競爭關系的把握近年來,我國的反不正當競爭司法中出現(xiàn)了突破傳統(tǒng)競爭關系認定

20、的趨勢,“NOVA 百腦匯資迅虛假廣告糾紛案”,22正是這一趨勢的現(xiàn)實反映。據(jù)稱,被告北京智慧名堂商貿(mào)有限責任公司(以下簡稱被告) 通過車身廣告宣稱:“現(xiàn)在買電腦馬上后悔! NOVA 百腦匯資訊廣場五月驚喜價!”原告北京柏安資訊科技有限公司(以下簡稱原告) 以被告利用廣告和其他方式在其經(jīng)營區(qū)域作了引人誤解的虛假宣傳,損害了原告的商業(yè)信譽和商品聲譽,構成不正當競爭,給原告造成了損失為由對被告提起訴訟。被告辯稱百腦匯本身不賣電腦,而是通過向入駐百腦匯的廠商、零售分銷商提供專業(yè)的營銷服務、專賣場管理和資源整合服務,向消費者提供購前培訓和售后服務等,經(jīng)營一個“現(xiàn)代化電腦大賣場”,與原告不存在競爭,更無

21、不正當競爭可言。法院認為,被告雖然不從事電腦產(chǎn)品的銷售,未與消費者發(fā)生直接的經(jīng)濟關系,但是向入駐“百腦匯資訊廣場”的電腦銷售商收取租金及服務費用,最終都是通過電腦銷售商的經(jīng)營行為實現(xiàn)的?？v然方式不同,被告的經(jīng)營行為與電腦銷售商的經(jīng)營行為根本的商業(yè)目的都是通過電腦產(chǎn)品取得利潤,因此,被告從事的是電腦產(chǎn)品的營利性服務。顯然,作為一家從事電腦產(chǎn)品“營利性服務”的法人,被告與原告間存在著競爭關系,涉訴雙方屬同行業(yè)的經(jīng)營者。23在上述案件中,如果采用傳統(tǒng)的處理方法,即認為若不存在直接競爭關系,則不可能構成不正當競爭行為,那么便會認定本案的原告不適格,而應該以也經(jīng)營電腦場地租賃的經(jīng)營者作為原告。但兩級法院

22、對原被告間的商業(yè)目的均是通過電腦產(chǎn)品取得利潤,故構成競爭關系的說法,實值商榷。我們認為,認定被告行為構成不正當競爭,更合理的原因是,被告的廣告行為使本屬于該地區(qū)也銷售電腦的廠家的消費者轉(zhuǎn)向入駐被告場地的電腦銷售商,造成原告本應擁有的電腦市場份額減少,使得原告遭受損失,故原被告之間便存在間接競爭關系。在另一個案例中,法院認定從事市場調(diào)查與分析的被告對作為文化傳播公司的原告實施了不正當競爭行為。24原告委托被告進行城市家庭租用影像制品行為模式研究的市場調(diào)查,協(xié)議中約定的保密范圍是“本項調(diào)查取得的一切結果”。被告在將調(diào)查報告交給原告后,又在刊物上公布了有的來源于調(diào)查報告的數(shù)據(jù)、信息。原告訴稱被告侵犯

23、其商業(yè)秘密。法院認定被告的行為有悖于反不正當競爭法第2 條的規(guī)定,屬于反不正當競爭法第10 條第1 款第3項所禁止的行為。在本案中,原被告并非從事相同或類似的商品經(jīng)營或服務,不存在直接競爭關系。但是,被告所公布的這些信息,恰與原告的商業(yè)秘密相同,被告將其公布的結果,無疑是對廣大公眾或者其他影像制品經(jīng)營者揭示了一個商業(yè)信息,從而加劇了原告經(jīng)營領域內(nèi)的競爭,原被告之間的間接競爭關系由此發(fā)生。依照公認的商業(yè)道德,被告應對涉及客戶利益的信息予以保密,如要公開需經(jīng)客戶的同意。被告未經(jīng)利害關系人同意,擅自公開相關的秘密信息,其行為構成不正當競爭。四、結論我國反不正當競爭法在規(guī)定立法目標及一般條款后,用列舉

24、的方式明令禁止若干不正當競爭行為。根據(jù)法益保護的側(cè)重點不同,這些行為可作如下分類:第一類是側(cè)重保護經(jīng)營者的利益,以存在直接競爭關系為限。如第5 條之仿冒行為,第10 條之侵犯商業(yè)秘密行為,第11 條之低價傾銷行為,第14 條之商業(yè)詆毀行為,第15 條之串通招標投標行為。第二類是側(cè)重保護消費者的利益,以存在直接或間接競爭關系為限。如第9 條之虛假宣傳行為,第12 條之搭售行為,第13 條之不正當有獎銷售行為。第三類是側(cè)重保護公眾利益,不要求存在直接競爭關系,但須存在間接競爭關系。如第6 條之公用企業(yè)和獨占經(jīng)營者的限制競爭行為,第7條之濫用行政權力限制競爭行為,體現(xiàn)維護國民經(jīng)濟的安定與繁榮的目標。

25、當然上述三種分類也非絕對,存在相互交叉的情況,例如,第6 條及第7 條有保護經(jīng)營者利益的目的;第10 條第1 款第3 項所規(guī)定的行為,在違約責任與侵權責任競合的情況下,并不以存在直接競爭關系為限。如果某一行為在反不正當競爭法中未明確規(guī)定予以禁止,并且不存在直接競爭關系,但其有悖于法之目標的實現(xiàn),則可依據(jù)法之一般條款對其給予認定并禁止。不正當競爭行為,很明顯會發(fā)生在有直接競爭關系的經(jīng)營者之間。但是,經(jīng)營者與沒有直接競爭關系的其他經(jīng)營者之間也存在間接的競爭,方式有: (1) 主動進入爭奪交易機會(如上述德國“咖啡替代鮮花案”) ; (2) 促進他人競爭(如上述我國“NOVA 百腦匯資訊虛假廣告糾紛

26、案”及“侵犯商業(yè)秘密案”) ; (3) 直接侵害消費者或公眾利益(如上述德國“殯葬企業(yè)不正當競爭案”及美國“減肥產(chǎn)品虛假廣告案”) 。這種競爭關系往往與消費者或公眾相聯(lián)系,直接侵害消費者或者其他公眾的利益。因此,我們應該改變“以存在競爭關系作為認定構成不正當競爭行為的前提”的褊狹觀念,對競爭關系作廣泛認定。競爭關系存在與否,不僅取決于所提供的商品或服務是否相同,而且只要商品或服務存在可替代性,或者招攬的是相同的顧客群,抑或促進了他人的競爭,都應認定存在競爭關系。注釋:1.See Schricker G,Twenty - Five Years of Protection Against Unfa

27、ir Competition , I. I. C. ,Vol. 26 ,NO. 6 ,1995 ,p. 790.2.參見美麥克馬尼斯:不公平貿(mào)易行為概論,陳宗勝等譯,中國社會科學院出版社1997 年版,第17 - 18 頁。3.See Schluep ,W. R. ,Ueber Funktionalitaet im Wirtschaftsrecht ,Aspekte des Wirtschaftsrechts , Festgabe zum Schweizwerischen J uristentag 1994 ,Schulthess Polygraphischer Verlag ,Zuerich

28、 1994 ,s. 145.4.See Wohlgemuth , F. K. , Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in Belgien WRP , 1992. s. 457.5.See Emmerich ,v. ,DasRecht des unlauteren Wettbewerbs. 2. Auflage. C. H.Bect . 1987. s. 16.6. 7.參見黃茂榮:公平交易法理論與實務,臺灣植根法學叢書編輯室1994 年版,第5 頁。8.參見德沃爾夫?qū)?#183;黑費梅爾:通過司法和學說使< 反不正當競爭法> 的一般條款具體化

29、,鄭友德譯,載漆多俊主編:經(jīng)濟法論叢第3 卷,中國方正出版社2000 年版,第318 頁。9.IP Bulletin , 1998 ,p. 102.10.See Bodewig , F. H. , Der Internationale Schutz gegen unlauteren Wettbewerb , Neuordnung des Wettbewerbsrechts ,Nomos Verlagsgesellschaft . 1998. s. 31.11.鄭友德、焦洪濤:反不正當競爭的國際通則WIPO 反不正當競爭示范條款述要, 知識產(chǎn)權1999 年第2 期。12.參見Internatio

30、nal Bureau of WIPO :世界反不正當競爭法的新發(fā)展,鄭友德、馮濤譯,載漆多俊主編:經(jīng)濟法論叢第1 卷,中國方正出版社1999 年版,第285 頁。13.參見邵建東:德國反不正當競爭法研究,中國人民大學出版社2001 年版,第19 頁。14.BGH , Statt Blumen Onko - Kaffee , GRUR , 1972/ 9 s. 553ff .15.Mueller M. , Das Recht des unlauteren Wettbewerbs ,Staatsverlag DDR , 1988. s. 16. 16.參見韓赤鳳: 以競爭為目的德國反不正當競爭法一

31、般條款解讀之二, 中國知識產(chǎn)權報2001 年11 月23 日。17.參見孔祥俊:反不正當競爭法新論,人民法院出版社2001 年版,第161 163 頁。18.參見劉劍文、崔正軍主編:競爭法要論,武漢大學出版社1996 年版,第51 - 54 頁。19.參見種明釗:競爭法,法律出版社1997 年版,第36 頁。20. 21.參見李國光主編:知識產(chǎn)權訴訟教程,人民法院出版社1999 年版,第680 頁,第678 頁。22.參見北京市高級人民法院知識產(chǎn)權庭編:北京知識產(chǎn)權審判案例研究,法律出版社2000 年版,第678 - 684 頁。23.參見張嘉林主編:知識產(chǎn)權訴訟案例的法官評注,中國政法大學出

32、版社1998 年版,第307 - 308 頁。24.參見中華人民共和國最高人民法院公報1999 年第3 期。現(xiàn)代反不正當競爭法中“競爭關系”之界定的文章分析關鍵詞:反不正當競爭法法益結構直接競爭關系間接競爭關系 不正當競爭行為的認定,通常以存在經(jīng)營相同或者類似商品的經(jīng)營者之間的競爭關系,即直接競爭關系為前提。這會使受到不正當競爭行為侵害的其他市場參與者的合法利益得不到相應保護,從而有悖反不正當競爭法的目標。為此,需要對競爭關系作新的界定。這就是作者主要論述的問題。該文發(fā)表于 法商研究 2002 年第6 期。作者：鄭友德,華中科技大學法學院教授、博士生導師;楊國云,華中科技大學法學院碩士研究生。

33、2001年12月11日，中國正式成為世貿(mào)組織（WTO）的第143個成員。隨之而來的就是外企的激烈競爭，面對競爭我們有必要完善我國的 反不正當競爭法 ，從而更好的迎接競爭、規(guī)范市場。正是在這種背景下作者發(fā)表了該文。該文從三個方面出發(fā)詳細論述，得出結論：一、反不正當競爭法的法益目標結構反不正當競爭法的首要任務,是通過建立有關競爭者、其他市場參與者和公眾的客觀行為規(guī)范,維護競爭秩序的功能性。它在保護競爭者與其他市場參與者利益的同時,尤為注重在競爭公平性上保護消費者和公眾的利益。也就是說,它所保護的法益是多元結構: (1) 經(jīng)營者的利益。(2) 消費者利益。(3) 公眾利益。鑒于反不正當競爭法保護法益

34、的多元性特點,故在判斷一種競爭行為是否構成違背誠信或公序良俗時,習慣上是在揭示認為值得保護的利益后,再對處于沖突狀況下的這些利益加以權衡解決之。二、國外立法和司法對競爭關系的界定從大多數(shù)國家現(xiàn)代反不正當競爭法的立法實踐來看,主要呈現(xiàn)出兩大趨勢:一是反不正當競爭法對經(jīng)營者、消費者、公眾的利益進行綜合保護;二是對違背誠實信用或公序良俗的不正當競爭行為的判斷并不以競爭關系存在與否為限。而且在歐美、日本等國家的司法實踐過程中，確實體現(xiàn)了這種趨勢。三、我國立法和司法對競爭關系的界定國內(nèi)學界對競爭關系的定義眾說紛紜。雖有差異,但都認為,競爭關系是直接競爭關系，否認間接競爭關系也屬于一種競爭關系。作者認為,

35、這種認識與我國反不正當競爭的立法原意和司法實踐趨勢都不相符。 綜上所述，作者認為我們應該改變“以存在競爭關系作為認定構成不正當競爭行為的前提”的褊狹觀念,對競爭關系作廣泛認定。競爭關系存在與否,不僅取決于所提供的商品或服務是否相同,而且只要商品或服務存在可替代性,或者招攬的是相同的顧客群,抑或促進了他人的競爭,都應認定存在競爭關系。 首先，在新的經(jīng)濟環(huán)境下我國對反不正當競爭法中的競爭關系的界定已經(jīng)不合適了，必須進行新的界定。中國加入世界貿(mào)易組織，會面臨很大的競爭。而我國現(xiàn)行的反不正當競爭法是1993年施行的，其中對競爭關系的界定由于時代和經(jīng)濟發(fā)展狀況的局限已不符合當前的情況。在認定不正當競爭行

36、為或者審理不正當競爭糾紛案件時，人們常常把當事人之間具有競爭關系作為構成不正當競爭行為的要件之一，即只要當事人之間具有市場競爭關系，才可能構成不正當競爭行為，否則不會構成不正當競爭行為。例如，最高人民法院一項重要文件指出，要“準確理解反不正當競爭法所調(diào)整的競爭關系。競爭關系是取得經(jīng)營資格的平等市場主體之間在競爭過程中形成的社會關系。認定不正當競爭行為，除了要具備一般民事侵權行為的構成要件以外，還要注意審查是否存在競爭關系。存在競爭關系是認定構成不正當競爭的條件之一?！倍?，對競爭關系的理解通常是指，行為人與受害人經(jīng)營相同或者類似的商品，不同行業(yè)的經(jīng)營者之間不存在競爭關系，從而不會發(fā)生不正當競爭

37、行為。但是，實際情況并非如此。實踐中經(jīng)常會發(fā)生對競爭關系的爭議。如下例：例1，北京某電腦商場擬于5月份開業(yè)，開業(yè)前在途經(jīng)中關村的公共汽車上做車身廣告，廣告詞為“現(xiàn)在買電腦絕對后悔，5月份在我商場買電腦給你驚喜價”。中關村幾家電腦銷售商店以該廣告詆毀其商譽、構成不正當競爭為由，起訴到法院。某電腦商場則辯稱，其本身并不出售電腦，只是出租柜臺供承租柜臺的廠商銷售電腦，因而與中關村的電腦銷售商店之間不是同業(yè)經(jīng)營者，沒有競爭關系，不構成不正當競爭行為。例2，某火車站強制貨物托運人購買其保價運輸，工商行政管理機關認為該行為構成公用企業(yè)限制競爭行為。但是，火車站認為火車保價運輸系鐵路企業(yè)獨家經(jīng)營，其強制貨物

38、托運人購買保價運輸，并不排擠其他經(jīng)營者的公平競爭，因而不構成限制競爭行為。例3，某市保險公司指定投保汽車玻璃保險的客戶出險后，一律到甲汽車修理廠修理。其他汽車修理廠認為保險公司濫用其從事保險行業(yè)的優(yōu)勢地位，限制了汽車修理廠之間的公平競爭，故以保險公司為被告提起訴訟，要求其停止不正當競爭行為和賠償損失。保險公司認為其與汽車修理廠不屬于同一行業(yè)的經(jīng)營者，沒有競爭關系，不構成不正當競爭行為。 在這些典型案例中，對于如何理解反不正當競爭法上的競爭關系是有分歧的，甚至有時分歧還很大。這些都充分說明對于競爭關系的界定已經(jīng)不合適了。 其次，該文中“競爭關系存在與否,不僅取決于所提供的商品或服務是否相同,而且只要商品或服務存在可替代性,或者招攬的是相同的顧客群,抑或促進了他人的競爭,都應認定存在競爭關系”的論點是正確的。不正當競爭行為,很明顯會發(fā)生在有直接競爭關系的經(jīng)營者之間。但是,經(jīng)營者與沒有直接競爭關系的其他經(jīng)營者之間也存在間接的競爭,方式有: (1)主動進入爭奪交易機會(如該文德國“咖啡替代鮮花案”) ;(2)促進他人競爭(如該文我國“NOVA 百腦匯資訊虛假廣告糾紛案”及“侵犯商業(yè)秘密案”) ;(3)直接侵害消費者或公眾利益(如該文德國“殯葬企業(yè)不