試論公平責(zé)任考辨

1、試論公平責(zé)任考辨 關(guān)鍵詞: 公平責(zé)任 分配正義 衡量要素 適用例 內(nèi)容提要: 德國法系之所以借鑒古典自然法學(xué)派的思想而創(chuàng)立公平責(zé)任制度，是為了在以過錯責(zé)任為一般的前提下，讓欠缺歸責(zé)能力者例外地也承擔(dān)責(zé)任。對其公平責(zé)任制度的形成史、學(xué)理基礎(chǔ)與衡量要素的探討，有助于澄清我國存在的一些對于公平責(zé)任基本問題的含混認識，以明確彌補損失的性質(zhì)，在寬泛式公平責(zé)任與有限度的公平責(zé)任之間進行妥適的選擇，并確定真正屬于公平責(zé)任的情形。 公平責(zé)任中西均有，1且二者不無淵源。1794年的普魯士普通邦法開風(fēng)氣之先，為世界上首部規(guī)定公平責(zé)任的法典，奧地利、瑞士、德國依次踵繼之。受德國法系的沾溉，諸多其他歐洲國家也確立了公

2、平責(zé)任。與1922年蘇俄民法典（其關(guān)于公平責(zé)任的規(guī)定承襲了德國民法典第二草案第752條的衣缽）的影響有關(guān)，我國民法通則第132條亦設(shè)立了公平責(zé)任制度，侵權(quán)責(zé)任法對之未作大的更動。然而在公平責(zé)任的理解、適用例的確定等方面，我國均不乏有待澄清之點。在此背景下，為有裨我國公平責(zé)任制度的完善，考察該制度“原產(chǎn)地”的相應(yīng)狀況頗具實益。 一、從古典自然法學(xué)派的公平責(zé)任思想到德國法系的公平責(zé)任制度 （一）古典自然法學(xué)派的公平責(zé)任思想 1三位權(quán)威學(xué)者的見解 凡法律制度若非率性而為，莫不以某種法律思想為其先導(dǎo)。公平責(zé)任制度的先導(dǎo)即為古典自然法學(xué)派的公平責(zé)任思想。格老秀斯、普芬道夫、托馬修斯等人均探討了侵權(quán)法問題

3、。格老秀斯（1583-1645）首次對侵權(quán)責(zé)任作了一般條款式的闡述。其指出，錯行是指與人類的共同利益或其特殊品質(zhì)要求其去做的相悖的任何過錯行為，無論作為還是不作為。如果此種過錯行為造成了損害，根據(jù)自然法就產(chǎn)生了義務(wù)，即賠償所造成的損害。在強調(diào)過錯乃責(zé)任前提的同時，格老秀斯也認為有時即使加害人無過錯亦應(yīng)賠償。此類情形如：所有權(quán)人應(yīng)賠償其具有危險性的物品造成的損害；對于在緊急狀況中給他人造成的損害，如失火時在沒有其他保存自己房屋的手段的情況下拆毀鄰居的房屋；砍斷纏住船只而別無他法解開的他人船舶的鐵索或漁民的漁網(wǎng)，行為人也應(yīng)賠償。 普芬道夫（1632-1694）認為，如果行為人以不可避免的方式對于重

4、要情事缺乏認知，其出于非基于疏忽的錯誤而行為，是偶然事件在起作用，其從事了非自由意志性質(zhì)的行動，事件的進程處于其支配之外，其處于強制、脅迫或者有約束力的命令之下，則不能將行動及其后果歸算于行為人。因此，應(yīng)判令兒童與愚人的責(zé)任不成立。歸責(zé)并不簡單地因因果發(fā)展而成立，毋寧說，其為評價性的判斷，即如果特定的后果是由某人的理解力與自由意志引起的，其人即應(yīng)對該后果負責(zé)。另外，普芬道夫承認在例外情況下無過錯的行為人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。此方面的見解如：緊急避險人賠償給他人的財產(chǎn)造成的損害是公平原則（principle of equity）的要求；對于奴隸造成的損害，無過錯的主人或者賠償或者將奴隸交給受害人與自然公平

5、（natural equity）相協(xié)調(diào)；動物致害時，主人即使無過錯也要賠償或者交出動物。如果由于其無過錯的不幸事件，富人侵害了窮人，對后者為一定的善行符合慷慨的要求。 托馬修斯（1655-1728）早期的見解與普芬道夫相近。但在褪下?lián)p害賠償之訴的阿奎利亞法面具（1703年，通常簡稱為阿奎利亞法面具）一文中，他放棄了過錯原則，轉(zhuǎn)而主張侵權(quán)責(zé)任的成立不以過錯為前提。其認為，“正確的理性不僅主張，如同出于蓄意的意圖做同樣的事情，在有過失時我也應(yīng)賠償我造成的，損害，還要求如果損害是我造成的，但顯然不是通過我的過錯而是由純粹的事件造成的，亦應(yīng)加以賠償?！?0至于何以賠償?shù)某闪⒉灰笮袨槿擞羞^錯，托馬修斯

6、以公平為最根本的原因。11另外也自懲罰與賠償?shù)牟町?、主觀權(quán)利的保護、受害人未行使防衛(wèi)權(quán)而是主張賠償?shù)冉嵌冗M行了論證。12值得注意的是托馬修斯對于精神病人、未成年人承擔(dān)責(zé)任進行的闡釋。其指出，精神病人與兒童之所以應(yīng)承擔(dān)責(zé)任首先是因為患有精神病或未達至成年是精神病人與未成年人自己的特性，因此，由精神病或未成年引發(fā)的后果應(yīng)由其自己承擔(dān)而不能將不利轉(zhuǎn)嫁給受害人，此為自然公平（aequitate naturali ）的體現(xiàn)。其次，面臨精神病人或未成年人將要進行以及正在進行的侵害可以進行預(yù)防與防衛(wèi)，因為前者并無侵害之權(quán)。同理，侵害發(fā)生后，可以要求由他們的財產(chǎn)中予以賠償。再者，令精神病人與未成年人承擔(dān)責(zé)任只

7、涉及了其財產(chǎn)而未涉及其人身。13 2與德國法系公平責(zé)任的異同 概括以觀，格老秀斯、普芬道夫（以及早期的托馬修斯）一方面主張損害賠償?shù)某闪?yīng)以過錯為前提，另一方面也承認在例外的情況下無過錯亦應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。為了證成后者，普芬道夫倚重的是自然公平。14就提及的例外情形來說，緊急狀態(tài)下致害的賠償、危險物品致害時的賠償、主人對奴隸或動物致害的損害投償責(zé)任與后來德國法系的公平責(zé)任并無關(guān)系：緊急狀態(tài)下致害的賠償實為犧牲責(zé)任（見本文第四部分相關(guān)論述）；危險物品致害時的賠償屬于危險責(zé)任的范疇；無過錯的主人對動物所致?lián)p害的責(zé)任亦系危險責(zé)任（對奴隸致害的責(zé)任則早已喪失了存在的余地）。15惟普芬道夫所說的無過錯的富人應(yīng)

8、對窮人進行一定的賠償可謂寬泛式公平責(zé)任的通俗表述方式。后期的托馬修斯以公平為依據(jù)放棄了過錯原則，其說在總體上與現(xiàn)今的公平責(zé)任已無關(guān)系。不過，他以自然公平為主要理由對精神病人、未成年人責(zé)任的論證對于德國法系公平責(zé)任的確立頗具啟發(fā)意義。侵害時未為防衛(wèi)而嗣后可以主張賠償這一理由后來也被一些論者用于證成無歸責(zé)能力者的責(zé)任?？梢姡m然三位學(xué)者的見解與后來的公平責(zé)任有著程度不一的差異，但公平責(zé)任的諸要點在其各自的學(xué)說中均已涉及：以過錯責(zé)任為一般而以公平責(zé)任為例外；精神病人、未成年人致害時可成立責(zé)任，自然公平為其主要根據(jù)；當(dāng)事人的貧富差異對于責(zé)任的成立有意義。 （二）德國法系的公平責(zé)任制度 普魯士普通邦法第

9、1編第6章之41-44條（ALR I 6 41-44）為公平責(zé)任的肇始性規(guī)定。依其規(guī)定，若遭受了精神錯亂者、癡呆者、七周歲以下的兒童的傷害，僅在不能就其監(jiān)督人（Aufseher）、父母的財產(chǎn)獲得賠償之時，受害人可要求以加害人的財產(chǎn)賠償其直接損失。16而此類人員所負的責(zé)任以不剝奪其必要的生活費用，并且在加害人為兒童之時尚以不剝奪用于獲得與其身份相當(dāng)?shù)慕逃慕疱X為限。1 這些規(guī)定背離了過錯責(zé)任原則而以“自然公平”（natiirliche Billigkeit）為根據(jù)。立法理由書并指出，無歸責(zé)能力者18“是其行為的發(fā)動者，因此，其行為引起的損害由其財產(chǎn)進行賠償是公平的”。19比如，就未成年人引起的損

10、害來說，即使作為加害人的兒童的財產(chǎn)可以輕易地提供賠償，也令無過錯的受害人無法獲得任何賠償，顯然嚴苛得與道德感相抵觸，而借助第41 - 44條的規(guī)定，此種嚴苛性即以對于各方當(dāng)事人來說均為適當(dāng)?shù)姆绞奖幌恕?0就精神錯亂者、癡呆者所為的侵害而言，其理亦然。循普魯士普通邦法開辟的道路，1811年奧地利民法典第1310條（結(jié)合第1308條）規(guī)定了精神錯亂者、癡呆者及兒童的公平責(zé)任，1881年瑞士債法典第58條亦規(guī)定了無歸責(zé)能力者的公平責(zé)任。前者較為周詳，于 1310條提及了加害人是否有（自然意義上的）過錯、受害人是否出于對加害人的保護未采取防衛(wèi)措施、加害人與受害人的財產(chǎn)狀況三項用于衡量責(zé)任是否成立的

11、要素。后者則頗惜墨，只有簡單的一句：“出于公平的考慮，法官可例外地判令造成損害的無歸責(zé)能力者部分或全部地予以賠償?！?1 德國法的公平責(zé)任制度出現(xiàn)得較晚但影響更大，其創(chuàng)制過程亦一波三折。預(yù)備委員會（1873年成立）時期，von Ktibel起草的分編草案債法部分第15號第8條（TE-OR Nr. 15 8）規(guī)定了兒童及處于欠缺意志決定自由狀態(tài)中的其他人的公平責(zé)任。第一委員會將其刪除，理由是此種規(guī)定不正當(dāng)?shù)乇畴x了一般法律原則（指過錯原則），且與共同法的做法不相契合。另外，該規(guī)定讓法官留意迫切的公平考慮，但是并未提供確定的裁判規(guī)范相助。22公平責(zé)任的廢棄激起了強烈反彈，第二委員會（1890年成立）

12、遂決定重新引人之，并將其適用范圍拓展至一切無過錯致害的情形，而不再以無歸責(zé)能力者致害為限。具體來說，二草第752條第2款規(guī)定了無歸責(zé)能力者的公平責(zé)任，第1款則規(guī)定：“由于故意或過失不成立而在第746條至第748條23規(guī)定的情形中對其引起的損害不負責(zé)任者，在根據(jù)案件的情事尤其是當(dāng)事人的狀況賠償為公平所要求的限度內(nèi)，和不剝奪維持其適當(dāng)?shù)纳嬕约奥男衅浞ǘǚ鲳B(yǎng)義務(wù)所需要的金錢的限度內(nèi)，仍然應(yīng)當(dāng)賠償?！痹诒頉Q過程中，曾有若干委員對此種寬泛式公平責(zé)任提出反對意見。其理由如：此舉放棄了已經(jīng)取得的成就而返回較早發(fā)展階段的原始觀念；如此一來，以公平為由，人們即會處于這樣的領(lǐng)域，“在此領(lǐng)域內(nèi)，不再是確定的法律概

13、念，而是多少有些變幻不定的道德原則與禮儀原則起決定作用”。24反對者在表決時落敗，但受其影響，1895年，聯(lián)邦參議院將二草752條第1款刪除，而將第2款改作三草的第813條。25次年，三草被提交帝國議會審議，第813條得以通過，是為德國民法典第829條。該條規(guī)定：“以不能從負有監(jiān)督義務(wù)的第三人那里獲得損害賠償為限，在第823條至第826條所稱情形之一里依照第827條、第828條對其引起的損害不負責(zé)的人，在根據(jù)情事特別是根據(jù)當(dāng)事人的狀況賠償為公平所要求的限度內(nèi)，和不剝奪其為維持適當(dāng)?shù)纳嬕约盀槁男蟹ǘx務(wù)所需要的金錢的限度內(nèi)，仍必須賠償損害?！敝链?，立法者回到了von Kubel草案的立場，往遠

14、處說，則是回到了普通邦法的立場。 二、學(xué)理基礎(chǔ) 古典自然法學(xué)者以及普魯士普通邦法等法典的立法理由對于被當(dāng)作責(zé)任根據(jù)的自然公平并未作深入挖掘，而是點到即止。在此背景下，關(guān)于欠缺歸責(zé)能力者26承擔(dān)責(zé)任的學(xué)理基礎(chǔ)為何，德國法系的學(xué)者從不同的角度進行了闡釋。 （一）公平責(zé)任學(xué)理基礎(chǔ)的諸說27 1引起說 德國民法典頒布前后，有些學(xué)者提出了引起（Verursachung）說為公平責(zé)任作學(xué)理上的闡釋。比如，Gierke認為，德意志古法中12歲以下未成年人與愚人的損害賠償責(zé)任以弱化的形式被晚近的民法典采用。就德國民法典第829條規(guī)定的無歸責(zé)能力者的責(zé)任來說，其法律根據(jù)僅在于違法行為引起了損害。在此，責(zé)任的承擔(dān)

15、與過錯無關(guān)，因為在概念的層面上無歸責(zé)能力者的過錯已經(jīng)被排除了，并且不能認同讓責(zé)任取決于與有歸責(zé)能力者的過錯相類似的意思欠缺的成立。28 2經(jīng)濟承受力說 公平責(zé)任制度確立以來，一直有人專注于自雙方當(dāng)事人的財產(chǎn)狀況、經(jīng)濟力量的角度為其提供說明。奧地利學(xué)者Unger為此方向上的早期代表。Unger認為，公平責(zé)任的真正內(nèi)在正當(dāng)化基礎(chǔ)并非主觀的、倫理性的因素，而在于客觀的、社會性的因素。損害負擔(dān)的分配理由是雙方當(dāng)事人的財產(chǎn)狀況。雙方均無過錯的損害由根據(jù)財產(chǎn)狀況較容易承受的一方承擔(dān)。因此，賠償取決于經(jīng)濟承受力。富裕與貧窮從而在一定程度上成為法律范疇。不過，此與現(xiàn)代的人道主義發(fā)展相適應(yīng)，人道主義觀念認為國家

16、的任務(wù)包括盡力幫助經(jīng)濟上的弱者，并且在私法領(lǐng)域內(nèi)，如果看來可以忍受并且適當(dāng)?shù)脑?，也實現(xiàn)財富使人負責(zé)（richesse oblige）的原則。29 3具體的公平說 有些論者固守公平理念，認為公平責(zé)任的根據(jù)即在于公平。Hedemann最早提出了此種見解。他的論述是基于對Unger觀點的反駁而進行的，認為經(jīng)濟承受力說或曰財產(chǎn)使人負責(zé)的思想可能是吸引人的，但是不能涵蓋所有依據(jù)公平責(zé)任處理的案件。其指出，某些案件的生命力也源自第三項原則即公平責(zé)任，30但與一方富裕而另一方貧窮并無關(guān)系。比如依奧地利民法典的規(guī)定，法官應(yīng)當(dāng)考慮“是否受害人出于對加害人的保護未采取防衛(wèi)行為”。其他法典編纂則至少有意識地以當(dāng)事人

17、的“狀況”，而不僅僅以“財產(chǎn)狀況”為立足點。31既然經(jīng)濟承受力說以偏概全，公平責(zé)任的唯一特征只在于公平。雖然很有彈性，它卻能很好地完成任務(wù)，如同合同法中的誠實信用公式。為從單純的任意中得出審慎的、指明方向的路線而需要的確定性在于個案諸情事的現(xiàn)實性，亦即在于作為特定情態(tài)（Groe）的具體狀況。因此，現(xiàn)代損害賠償法的第三根支柱應(yīng)當(dāng)被描述為具體的正義原則。32在Hedemann之后，Schirmer、 Leh-nertz等人亦采具體的公平說，但均語焉不詳。譬如，Lehnertz只是從無歸責(zé)能力者沒有侵害他人之權(quán)，相反，他人享有不受別人侵害之權(quán)的角度進行了論說。33 4危險責(zé)任說 有人認為公平責(zé)任實為

18、危險責(zé)任。此種見解的代表人物L(fēng)arenz與Canaris并提出了兩點理由：首先，患精神病或未成年并因此而無侵權(quán)能力或僅有限制侵權(quán)能力者由于同樣的原因?qū)e人構(gòu)成了特殊危險。另外，突然喪失意識之人總是構(gòu)成現(xiàn)實的客觀、具體的瑕疵說34意義上的危險源。其次，在第829條的范圍內(nèi)涉及的是不幸損害分配，因此涉及的是危險責(zé)任的中心任務(wù)。35在突然喪失意識者給別人造成損害的情況下，涉及的顯然是不幸損害的分配。在適用第829條的其他場合，涉及的同樣為不幸損害分配，因為違法但無過錯的行為在侵權(quán)法的意義上亦被視作單純的不幸。36 以上四說，現(xiàn)今除引起說較少有人支持外，其他三說各有其擁護者，37難謂有定論可言。故有人

19、認為第829條的體系位置尚未徹底澄清，人們雖將其稱為“公平責(zé)任”，但也說明不了什么問題。38 （二）辯駁與闡釋 1引起說、危險責(zé)任說與經(jīng)濟承受力說的弊病 以上諸說中，引起說、危險責(zé)任說有定性錯誤之弊，并且此二者與經(jīng)濟承受力說均失于片面。歷史上（如十二表法、德意志古法）曾經(jīng)存在的引起責(zé)任（結(jié)果責(zé)任），其特點是責(zé)任的成立僅以因果關(guān)系（最多再加上行為具違法性）為前提，并且其適用是普遍的而非例外的。而就公平責(zé)任來說，其并非僅憑欠缺歸責(zé)能力者的違法行為與損害間有因果關(guān)系即可成立，雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況、與行為或當(dāng)事人有關(guān)的情事等因素對于責(zé)任的成立也起著重要作用。此外，公平責(zé)任不具普遍的適用性，而是以過錯原

20、則為一般背景下的例外。退言之，若認為現(xiàn)今的引起責(zé)任不再普遍適用，而僅適用于欠缺歸責(zé)能力者，則會發(fā)生評價矛盾：立法者對于欠缺歸責(zé)能力者本應(yīng)采取保護立場，何以反而又僅針對其采用引起責(zé)任。因此，從責(zé)任成立的具體要求、適用范圍、政策評價諸方面看，公平責(zé)任決非引起責(zé)任。 危險責(zé)任的正當(dāng)化根據(jù)是：被告支配的物或從事的活動安全性有限而潛在風(fēng)險大；被告因支配危險物、從事危險活動給別人帶來了風(fēng)險而自己從中獲得了利益J39就欠缺歸責(zé)能力者的責(zé)任來說，并不存在支配危險物或從事危險活動的問題，也無從論及欠缺歸責(zé)能力者因為支配危險物或從事危險活動給別人帶來了危險而自己從中獲利。非得說風(fēng)險的話，只能說由于歸責(zé)能力的闕如，

21、欠缺歸責(zé)能力者沒有過錯，致使依過錯原則無法成立責(zé)任，但這充其量只是一種法律風(fēng)險，與危險責(zé)任意義上的風(fēng)險有別。此外，若系危險責(zé)任，一旦引發(fā)損害，只要不存在不可抗力等免責(zé)事由，責(zé)任即告成立。但公平責(zé)任并非如此，在欠缺責(zé)任能力者致害的場合，賠償請求權(quán)指向的首先是監(jiān)督義務(wù)人，在監(jiān)督義務(wù)人的責(zé)任不成立或無法完全賠償時，方有在進一步衡量其他因素的基礎(chǔ)上決定是否令欠缺歸責(zé)能力者賠償?shù)膯栴}。故此，公平責(zé)任亦非危險責(zé)任。 經(jīng)濟承受力說的缺陷首先在于，財產(chǎn)狀況雖然重要但并非唯一決定因素。其次，將經(jīng)濟承受力當(dāng)作責(zé)任的理據(jù)理由亦不充分：合法的財產(chǎn)為受法律保護的法益，若無其他強有力的政策考慮，并無令財產(chǎn)狀況較佳的加害人

22、承擔(dān)責(zé)任之理。再者，單純以經(jīng)濟承受力為依據(jù)對過錯原則的沖擊過大，甚至?xí)芸者^錯原則。就法律適用來說，僅著眼于財產(chǎn)狀況而不兼及其他也會造成嚴重的不確定性。 2具體公平說的不足與改進 具體的公平說責(zé)任根據(jù)，惟其致力于破（抨擊經(jīng)濟承受力說以偏概全）而立的力度不足，并且破得也未能切中肯綮。比如，受害人在侵害發(fā)生時未為防衛(wèi)并不能被當(dāng)作無過錯也可引發(fā)責(zé)任的根據(jù)，否則，在一切侵權(quán)場合，責(zé)任均可成立。適切的做法是從正面立論，自公平理念出發(fā)結(jié)合侵權(quán)責(zé)任的正義理論予以剖析。40依此種理論，過錯責(zé)任體現(xiàn)的是矯正正義，旨在對有過錯的侵害進行矯正。41分配正義思想在侵權(quán)法中也有用武之地，作為分配不幸事件的法律手段的危險

23、責(zé)任即為其體現(xiàn)。42具體而言，依該種責(zé)任進行的賠償并不考慮被告是否濫用了意志自由，而在于立法者允許其支配危險物、從事危險活動，而作為交換的是，因潛在的危險實現(xiàn)而給他人造成的損害被分配給了被告。公平責(zé)任亦為分配正義的表現(xiàn)形式，但其論理不同于危險責(zé)任，體現(xiàn)的是以彌補由于過錯原則的適用機制而在受害人保護方面可能出現(xiàn)的疏漏為中心，而以財產(chǎn)狀況、與行為有關(guān)的情事等為輔助的多因素分配正義理念。鑒于下文將對公平責(zé)任的衡量因素作全面分析，在此僅探討前者。依過錯原則，侵權(quán)責(zé)任的成立要求行為人有過錯，而對于有無過錯的評價則以行為人有無歸責(zé)能力為前提。歸責(zé)能力的引入是為了表明，如果行為人根本就沒有自由行為的能力，沒

24、有根據(jù)理性的意思決定而行為的能力，就無從在過錯的層面上進行評判，責(zé)任亦無由發(fā)生。43但欠缺歸責(zé)能力者沒有過錯從而依過錯原則不承擔(dān)責(zé)任并不等于應(yīng)當(dāng)認可由受害人終局性地承擔(dān)損失，受害人尚可寄希望于監(jiān)督義務(wù)人責(zé)任制度。倘此保護屏障被擊破（如沒有監(jiān)督義務(wù)人、監(jiān)督義務(wù)人的責(zé)任不成立或者無法全部賠償），而加害人在經(jīng)濟上能夠承擔(dān)損失，并且就個案的整體情事看，單純根據(jù)過錯準則分配負擔(dān)讓人無法接受，此時仍令受害人無從獲償就會造成不適當(dāng)?shù)拿芫置?。在這種情況下，即應(yīng)將損失全部或部分地分配給加害人承擔(dān)。 三、公平責(zé)任的衡量因素 適用公平責(zé)任的基本前提為：加害人侵害了他人；行為具違法性；由于責(zé)任能力的原因加害人的過錯

25、不成立。此外，還要進行假設(shè)性的比較：假設(shè)有歸責(zé)能力者在同樣的情形中從事了與被告相同的行為不能被認定為有過錯，則不得適用公平責(zé)任。鑒于公平責(zé)任的輔助性，其適用還要求監(jiān)督義務(wù)人的責(zé)任不成立或事實上無法（全部）執(zhí)行。45這些條件滿足后，接下來即要對用以落實分配正義觀念的各衡量因素進行評價，進而就責(zé)任成立與否給出結(jié)論。 （一）基本衡量因素 公平責(zé)任以彌補由于過錯原則的適用機制而可能出現(xiàn)的受害人保護的不足為中心。換言之，以加害人欠缺責(zé)任能力為基本的衡量因素。但在德國，公平責(zé)任的適用范圍嗣后在兩個方面得到了擴展：其一，若未成年人具有第828條第3款意義上的辨別責(zé)任的判斷能力，但缺乏以年齡為基礎(chǔ)而類型化的適

26、用于未成年人的控制能力，其無過錯，此時可準用第829條；46其二，當(dāng)事人欠缺行動能力或者說喪失意識時也可以適用公平責(zé)任。比如：突然昏迷之人倒下時砸毀了別人的窗玻璃；癲癇患者突然發(fā)病，其痙攣的肢體動作造成了損害；司機在開車時因突發(fā)腦溢血而引發(fā)車禍。47前者所涉情形為限制責(zé)任能力人（德國法上現(xiàn)僅包括未成年人）對于該當(dāng)侵害有責(zé)任能力，但是由于類型化的未成年人的注意標準低于成年人，從而過錯不成立。其仍可自解決內(nèi)在于過錯原則適用機制的問題的角度加以說明。在后者，致害的身體動作已非法律意義上的行為（進而亦無從論及違法性與過錯），但是將此種小概率事件造成的后果分配給被告承擔(dān)，彌補了因侵權(quán)責(zé)任的基本機制（人的

27、行為引起了損害）而可能出現(xiàn)的對受害人保護的不足。 （二）其他衡量因素 1經(jīng)濟狀況 經(jīng)濟承受力自身不足以成為公平責(zé)任的理據(jù)，但當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況不失為重要的衡量因素。通過加總當(dāng)事人的收入與資產(chǎn)（不動產(chǎn)與儲蓄），減去流動負債以及對第三人所負的金融債務(wù)并進行對比，即可判定雙方的財產(chǎn)狀況如何。48而據(jù)德國司法機關(guān)的見解，為成立公平責(zé)任雙方應(yīng)有經(jīng)濟差距即加害人的財產(chǎn)狀況顯著（erheblich ）好于而非略微好干受害人。此時，仍令無過錯能力的加害人擁有可觀的金錢，而由受害人承受不幸事件帶來的負擔(dān)是不公正的。49不過，不能將第829條視作僅在加害人享有極為良好的經(jīng)濟地位時方可適用的百萬富翁條款。同樣，該款的

28、適用亦不以雙方的收入狀況與財產(chǎn)狀況極不相稱為前提。只要由加害人與受害人間的重大財產(chǎn)差異決定，自經(jīng)濟的角度看不能同意加害人對受害人所遭受的損失不予理會即為已足。50 2保險 保險對于公平責(zé)任具何種影響可分兩種情況考察。其一為受害人享有疾病保險、意外傷害保險之類的保險，而加害人為欠缺歸責(zé)能力者。對此，人們一致認為應(yīng)排除公平責(zé)任的適用，否則即會出現(xiàn)保險人被免除義務(wù)的結(jié)果，而欠缺歸責(zé)能力者則會承擔(dān)責(zé)任。此種局面并非公平所要求的。51另一種情況是欠缺歸責(zé)能力者為責(zé)任保險的被保險人。關(guān)于此種情況對于公平責(zé)任有無影響，1994年以來，聯(lián)邦最高法院根據(jù)責(zé)任保險為強制保險抑或自愿保險而異其立場。其認為，強制保險

29、方案的主要目的不僅在于使投保人免于自己進行賠償，也在于保護受害人。因此，加害人享有保險項目利益一事不僅對于責(zé)任范圍，也對于公平責(zé)任的成立有意義。反之，自愿保險對于責(zé)任的成立并無影響，而對于責(zé)任成立后的賠償范圍有影響。52學(xué)界的主流觀點則認為責(zé)任保險對于公平責(zé)任的成立均有影響，不應(yīng)區(qū)分其為強制保險還是自愿保險。其主要理由為，加害人的保險項目請求權(quán)本身即為在制作資產(chǎn)負債表以及比較雙方的財產(chǎn)狀況時必須加以考慮的資產(chǎn)。53 事實上，將責(zé)任保險當(dāng)作影響公平責(zé)任成立的因素并不妥當(dāng)。根本原因在于，依據(jù)責(zé)任保險的分離原則，責(zé)任與責(zé)任保險應(yīng)被嚴格區(qū)分開來。被保險人的賠償義務(wù)確立后，責(zé)任保險的賠付機制方能啟動。5

30、4既如此，將加害人為被保險人一事當(dāng)作影響責(zé)任成立的事由即為倒果為因之舉。此外，認為責(zé)任保險體現(xiàn)了處于加害人賬戶貸方上的財產(chǎn)價值的觀點亦不正確。責(zé)任保險真正的財產(chǎn)價值并不在于特定的金額，而在于保險人為投保人避免了責(zé)任風(fēng)險。在無過錯者侵害他人的場合，這種風(fēng)險并未出現(xiàn)。此時，責(zé)任保險對于加害人來說并無具體的、可以折算為金額的財產(chǎn)價值，充其量只有假定的財產(chǎn)價值，即假如加害人應(yīng)當(dāng)負責(zé)，保險人將使之免于承擔(dān)其行為的不利經(jīng)濟后果。55故此，應(yīng)采責(zé)任保險對于公平責(zé)任的成立無影響，而僅對賠償范圍有影響的立場。 3與行為相關(guān)的情事 與行為有關(guān)的情事主要是指侵害后果的嚴重程度與風(fēng)險分配。倘若受害人遭受的為輕微損害，

31、不宜適用公平責(zé)任制度。若受害人遭受的為非輕微損害，則侵害后果越嚴重，責(zé)任成立的可能性就越大。而在衡量侵害是否嚴重時，受害人遭受的是否為長期損害以及受害人的謀生能力是否因遭受侵害而減少通常為重要考慮因素。56 風(fēng)險分配是指是否以及在多大程度上雖然加害人距離損害很近，但是將損害當(dāng)作受害人的生活風(fēng)險交由其承擔(dān)是公平的。在損害發(fā)生的階段不僅要考慮財產(chǎn)平衡，也要考慮風(fēng)險平衡，考慮將作為無責(zé)任能力者的加害人制造的風(fēng)險歸結(jié)為受害人的生活風(fēng)險的不合理性。比如，道路交通伴隨有兒童必然要適應(yīng)交通危險的風(fēng)險這一負擔(dān)通過因兒童卷入交通事故所遭受的損害實現(xiàn)了，受害人遭受的此種不利可以被認定為是生活風(fēng)險。相反，無侵權(quán)能力

32、的小偷引起的損害則不能被當(dāng)作受害人的生活風(fēng)險。57 4與當(dāng)事人相關(guān)的情事 （1）與行為人相關(guān)的情事 據(jù)德國的通說，與行為人相關(guān)的情事首先是指行為人的自然過錯（naturliche Schuld）的程度，其次是指行為人個人無歸責(zé)能力的程度。前者是指如果行為人具有較高程度的個人可責(zé)性，則責(zé)任成立的可能性較大。比如，行為人是否為惡意的，58是否輕率，是否不審慎或有意而為。從而對于損害是在友好的游戲中發(fā)生的還是基于有目的的侵犯發(fā)生的應(yīng)作不同處理。59不過，應(yīng)否將所謂自然過錯的程度當(dāng)作衡量因素容有疑問：既然歸責(zé)能力為評判過錯的前提，在公平考量中將自然過錯的程度納人就在很大程度上與歸責(zé)能力制度相悖。 行為

33、人無歸責(zé)能力的程度對于責(zé)任成立的影響表現(xiàn)有二：首先，在無歸責(zé)能力人實際上已接近有歸責(zé)能力的情況下，將原則上為公平責(zé)任前提的無侵權(quán)能力特權(quán)在公平衡量的框架中予以考慮并用于成立責(zé)任才是正當(dāng)?shù)?；其次，若行為人并未達至接近有歸責(zé)能力的程度，也可適當(dāng)考慮其行為方式是否并不符合該年齡段未成年人的通常行為模式，而是符合較低年齡段未成年人的通常行為模式。因此，對于情形相同的案件，對兩歲的行為人與六歲的行為人作等同處理是不適當(dāng)?shù)摹?0 （2）與受害人相關(guān)的情事 與受害人相關(guān)的情事主要是指受害人的與有過錯。普通邦法的舉措較為嚴格，一旦受害人對于損害的發(fā)生與有過錯，責(zé)任即不成立。德國法的立場已較寬松，不過仍然認為，

34、在不存在要求無歸責(zé)能力者承擔(dān)責(zé)任的強有力的衡量因素之時，如果受害人與有過錯的份額超過了一半，應(yīng)做出責(zé)任不成立的結(jié)論。61 （三）小結(jié) 在公平責(zé)任的諸多衡量因素中，欠缺責(zé)任能力以及行為人喪失意識最為根本，其劃定了適用的界域。某些因素的存在使得公平責(zé)任無法成立，比如：受害人遭受的系輕微損害；損害為受害人的生活風(fēng)險；受害人享有相應(yīng)保險從而損失可得填補；受害人的與有過錯份額達一半以上。倘不存在此類否定責(zé)任成立的因素，則應(yīng)在全面衡量經(jīng)濟狀況、與行為人相關(guān)的情事等因素的基礎(chǔ)上決定責(zé)任應(yīng)否成立。就具體做法言，德國法仍有缺陷：責(zé)任保險被認為對于責(zé)任的成立有影響，于理不通；自然過錯的程度被當(dāng)作衡量因素與歸責(zé)能力

35、的本旨不符；在經(jīng)濟狀況方面，強調(diào)雙方有經(jīng)濟差距。若加害人的經(jīng)濟狀況并不顯著好于受害人，則責(zé)任不成立。此解亦有失嚴苛，也使得損害程度、行為人無歸責(zé)能力的程度等因素的作用受到影響，因此宜作放松。比如，在加害人的經(jīng)濟狀況非屬顯著好于對方，但由遭受嚴重損害的受害人獨自承擔(dān)后果將給其生活造成較大不利影響之時，也應(yīng)判定責(zé)任成立。 四、我國法上公平責(zé)任的檢討 侵權(quán)責(zé)任法第24條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔(dān)損失。”此條對于民法通則第132條62的改動，具實質(zhì)意義僅為將“分擔(dān)民事責(zé)任”改為“分擔(dān)損失”。就我國的公平責(zé)任來說，63在大的方面存在以下三個有待闡明的問題

36、，而上文的探討對于這些問題的解決甚有助益。 （一）責(zé)任成立抑或損失分擔(dān)？ 立法理由稱，將“由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任”改為“由雙方分擔(dān)損失”系基于理論與實踐兩方面的考慮：從理論層面看，無過錯即無責(zé)任是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基本原則，既然當(dāng)事人對損害的發(fā)生都沒有過錯，行為人就不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而只能是分擔(dān)損失。從實踐層面看，讓無過錯的當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任，他們比較難于接受。64此說容有誤認，倘行為人無過錯即無從論及責(zé)任，危險責(zé)任在很多情況下65也不能被稱為責(zé)任。其實，在過錯責(zé)任、危險責(zé)任之外確立旨在實現(xiàn)分配正義的侵權(quán)責(zé)任機制是完全合理的。德國法系的公平責(zé)任制度即是如此。 （二）寬泛式公平責(zé)任抑或有限度的公平責(zé)任？ 就第

37、24條的文義看，我國的公平責(zé)任為寬泛式公平責(zé)任，凡雙方當(dāng)事人對于損害的發(fā)生均無過錯的，皆可根據(jù)實際情況令加害人賠償損失。條文說明亦指出，無過錯責(zé)任適用于法律明確規(guī)定的幾種情形，而公平分擔(dān)只是原則規(guī)定適用條件，沒有具體界定所適用的案件類型。66學(xué)者中也有人采寬泛式公平責(zé)任的立場。67如采寬泛式公平責(zé)任，財產(chǎn)狀況通常即為最重要的衡量因素。但如前文所言，經(jīng)濟承受力說片面且欠缺說服力。另外，為維護法律適用的確定性以及避免給法官以過大的自由裁量權(quán)，亦應(yīng)采有限度公平責(zé)任的模式。 （三）公平責(zé)任抑或非公平責(zé)任？ 如采有限度的公平責(zé)任，隨之而來的問題是如何確定其具體案型。據(jù)條文說明（其雖采寬泛式公平責(zé)任的觀點

38、，但出于明確適用范圍的考慮，也進行了類型化工作）及學(xué)者的見解，適用公平責(zé)任的情形主要有：無民事行為能力人造成他人損害（我國立法所稱的行為能力涵蓋了德國法上的（法律）行為能力與責(zé)任能力）；完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制沒有過錯，但造成他人損害；具體加害人不明；因意外情況造成損害；為對方利益或者共同利益進行活動過程中受到損害；68緊急避險場合受益人的責(zé)任69見義勇為場合受益人的責(zé)任（民法通則第109條及侵權(quán)責(zé)任法第23條均有規(guī)定）。70不無遺憾的是，經(jīng)由考察將可發(fā)現(xiàn)，這些情形或?qū)購埞诶畲?，或者本不?yīng)成立責(zé)任，而真正屬于公平責(zé)任的，由于我國的監(jiān)督義務(wù)人責(zé)任為嚴格責(zé)任，其適用空

39、間又大為縮小。 1不屬于公平責(zé)任的情形 緊急避險場合受益人的責(zé)任、見義勇為場合的責(zé)任以及對于他人在為自己的利益或共同利益進行活動過程中所受傷害的責(zé)任并非公平責(zé)任。緊急避險場合的受益人可能承擔(dān)責(zé)任的思想由來已久，古典自然法學(xué)者即已論述之，現(xiàn)今各國民法典也多有規(guī)定，我國亦然。侵權(quán)責(zé)任法第31條規(guī)定，“如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔(dān)民事責(zé)任或者給予適當(dāng)補償?！?1依條文說明，在自然原因引起險情的場合，如果緊急避險人為他人利益采取避險行為而給第三人造成損害，其無責(zé)任，由受益人給予適當(dāng)補償。如果緊急避險人為自身利益采取避險行為而給第三人造成損害，其作為受益人應(yīng)當(dāng)對第三人的損害給予賠償。72

40、長期以來，國內(nèi)的通說將受益人責(zé)任認定為公平責(zé)任，實則其與相鄰關(guān)系中為越界建筑、必要通道者所負的賠償責(zé)任一樣，屬于犧牲責(zé)任（Aufopferungshaftung） 。73犧牲責(zé)任的基本思想是，在價值較高的法益與價值較低的法益發(fā)生不可避免的沖突時，后者應(yīng)當(dāng)讓路。但一時的讓路并不意味著該法益的享有者終局地承擔(dān)不利后果。為保護受害人，基于法益衡量而確立的侵害權(quán)與嗣后進行的適當(dāng)補償相伴隨。如此，法益平衡狀態(tài)最終又得以恢復(fù)。74犧牲責(zé)任與過錯責(zé)任、危險責(zé)任、公平責(zé)任均不相同，其根本特征在于侵害行為是正當(dāng)?shù)?，并無違法性。 見義勇為完全符合適法無因管理的構(gòu)成要件：處理事務(wù)、具有管理意思、未受委托或?qū)τ谠撍?/p>

41、無處理事務(wù)之權(quán)、處理事務(wù)符合本人的利益和本人真實的或可以推知的意思。依無因管理制度，倘管理人遭受了損害，而該損害是作為該當(dāng)事務(wù)處理典型的、明顯的危險局勢的后果發(fā)生的，本人應(yīng)賠償。75從而，遭受損害的見義勇為者可向受益人請求賠償系無因管理之債的應(yīng)有之義，與公平責(zé)任無涉。 依條文說明所舉之例，76為對方利益或共同利益進行活動是指無償為他人提供勞務(wù)、處理他人事務(wù)之類的情形。其性質(zhì)可能是履行基于委托合同77的義務(wù)：若雙方達成了合意，委托合同成立；若雙方未明示地達成合意，而是一方自愿從事活動而對方知道后未作反對，則據(jù)此“可以推斷的行為”，委托合同亦告成立。若委托合同不成立，此種活動尚可構(gòu)成無因管理。因此，對于活動中所發(fā)生傷害的賠償或者為委托人的賠償義務(wù)，或者為無因管理中本人的賠償義務(wù)。 2不應(yīng)成立責(zé)任的情形 不應(yīng)成立責(zé)任的情形有二：具體加害人不明（據(jù)條文說明，指第87條規(guī)定的拋墜物致害之類的情形）、因為意外情況造成損害。實際上，除了共同危險行為，倘受害人遭受的損害是由何人所致都不清楚，根本無從成立責(zé)任夕8在共同危險行為，數(shù)個被告彼此無聯(lián)系地從事了獨立的不許行為，而損害必定是被告之一造成的，只不過無法查明究竟誰是加害人。79正是由于諸被告均有“參與”可言，令其承擔(dān)責(zé)任方屬有理。而在拋墜物致害場合，加害人之外的其他建筑物使用人并