合同能源管理(EPC)獨立第三方工作的特點與作用

1、合同能源管理（EPC）獨立第三方工作的特點與作用2010年11月23日，中國發(fā)改委副主任、氣候問題首席談判代表解振華在新聞發(fā)布會上坦言，“中國是世界頭號溫室氣體排放國”，這是中國首次對此作出官方表態(tài)，同時也顯示了中國政府勇于面對現(xiàn)實，敢于應(yīng)對挑戰(zhàn)的決心。2010年4月2日，國家發(fā)展與改革委員會、財政部、中國人民銀行總行、國家稅務(wù)總局關(guān)于加快推行合同能源管理促進節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的意見（簡稱國辦發(fā)2010-25號文），使EPC工作在我國環(huán)保戰(zhàn)略中真正確立了重要地位。由發(fā)改委資源節(jié)約和環(huán)境保護司提出，中國標準化研究院、中國節(jié)能協(xié)會節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)委員會等單位負責起草的合同能源管理技術(shù)通則（以下簡稱通則）

2、作為國家標準（標準號為GB/T 24915-2010）已于2010年8月9日發(fā)布，并將于2011年1月1日起正式實施，在該標準中包含參考合同。另外，國家發(fā)展改革委辦公廳、財政部辦公廳（發(fā)改辦環(huán)資20102528號）關(guān)于財政獎勵合同能源管理項目有關(guān)事項的補充通知（以下稱補充通知）第一條中明確要求，“2010年10月20日以后簽訂的能源管理合同，須參照合同能源管理技術(shù)通則（GB/T24915-2010，見附件）中的標準合同格式簽訂?！边@就意味著，如節(jié)能服務(wù)企業(yè)擬申請財政獎勵資金，必須參照通則附件給出的參考合同。以上有關(guān)EPC的規(guī)范性法律文件原則性強，內(nèi)容豐富，需要認真學習領(lǐng)會，但也存在缺乏實施細節(jié)

3、的規(guī)制，貫徹起來需要勇氣和創(chuàng)新。在此，本所結(jié)合司法實踐經(jīng)驗，就EPC工作中“獨立第三方”的性質(zhì)、意義與作用做一些探討，拋磚引玉。一、EPC中具有“獨立第三方”含義的概念，先后出現(xiàn)在以下一些條款中：1)、通則第4.7：能耗基準確定、測量和驗證等工作可委托合同雙方認可的第三方機構(gòu)進行監(jiān)督審核。2)、參考合同文本第4.3條：雙方應(yīng)當按照附件一文件3規(guī)定的程序（即節(jié)能量和驗證方法）和方式共同或者委托第三方機構(gòu)對項目節(jié)能量進行測量和確認。3)、參考合同文本第5.5條：甲方應(yīng)當提供必要的資料和協(xié)助，配合乙方或雙方同意的第三方機構(gòu)開展節(jié)能量測量和驗證。4)、參考合同文本第15節(jié) 爭議的解決因本合同的履行、解

4、釋、違約、終止、中止、效力等引起的任何爭議、糾紛，本合同各方應(yīng)友好協(xié)商解決。如在一方提出書面協(xié)商請求后15日內(nèi)雙方無法達成一致，雙方同意選擇以下第 種方式解決爭議：1.調(diào)解/訴訟/仲裁(a) 任何一方均可向 （雙方同意的第三方機構(gòu)）或雙方另行同意的第三方機構(gòu)提出申請，由其作為獨立的第三方就爭議進行調(diào)查和調(diào)解，并出具調(diào)解協(xié)議，另一方應(yīng)當在  日內(nèi)同意接受該調(diào)查和調(diào)解。雙方應(yīng)根據(jù)第三方機構(gòu)的要求提供所有必要的數(shù)據(jù)、資料，并接受其實地調(diào)查。(b) 如果雙方無法對第三方機構(gòu)的選擇達成一致，或者在一方書面提起調(diào)解申請后的45日內(nèi)無法達成調(diào)解協(xié)議，雙方同意采取以下第  種方式

5、最終解決爭議：（1）向     仲裁委員會申請仲裁；（2）向     人民法院提起訴訟。如雙方無法達成調(diào)解協(xié)議，調(diào)解的費用由雙方平均分攤。（c）如果調(diào)解的被申請方不依照上述(a)段的規(guī)定接受調(diào)解，或者任何一方對達成的調(diào)解協(xié)議拒不執(zhí)行，則無論依照(b)段選擇的爭議解決方式達成的結(jié)果如何，該拒絕接受調(diào)解或者拒絕履行調(diào)解協(xié)議的一方都應(yīng)承擔對方為解決爭議所產(chǎn)生的所有費用，包括律師費、調(diào)解費以及仲裁費/訴訟費。 以上條款，為EPC獨立第三方工作提供了較為清晰的依據(jù)，體現(xiàn)了獨立第三方工作的必要性和工作內(nèi)容。二、目前面

6、臨的幾個問題EPC在國內(nèi)尚屬新型行業(yè)，與此配套的相關(guān)法律、法規(guī)及政策性文件并不充足、完善，相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域配合構(gòu)建不健全。雖然該產(chǎn)業(yè)在國內(nèi)得到較快發(fā)展，但總體上看，產(chǎn)業(yè)規(guī)模較小，發(fā)展水平較低，難以適應(yīng)當前推進節(jié)能工作的需要。經(jīng)過我們的分析發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)存的主要問題有：1.認識不足目前政府機關(guān)雖然背負著減排指標的壓力，但是因為缺乏有效的培訓，政府官員始終對節(jié)能事業(yè)的認識不足，方法不當，“拉閘限電”成了節(jié)能法寶，產(chǎn)生了諸多社會問題。2.節(jié)能服務(wù)公司成了弱勢群體利用中央預(yù)算內(nèi)投資、中央財政資金及金融支持項目主要針對的是國有用能單位而非節(jié)能服務(wù)公司。企業(yè)之間普遍缺乏誠信感，造成節(jié)能服務(wù)公司“風險獨擔”，行業(yè)發(fā)展

7、步履維艱。3.與此相關(guān)的服務(wù)機構(gòu)組織協(xié)同能力缺乏、角色缺位、發(fā)生履約糾紛之后的救濟措施缺失。三、一個項目得以成功實施，需要至少以下三個條件。1、合同雙方真誠合作。2、相關(guān)配套文件真實、準確、完善。3、充分發(fā)揮獨立第三方的履約監(jiān)督、風險防范、及時調(diào)處的作用。四、標準合同尚需補充協(xié)議完善方能得到有效履行需要強調(diào)指出的是，標準合同只為EPC雙方提供指引，具體條款可由合同雙方針對自身項目內(nèi)容，經(jīng)過友好協(xié)商擬定。由于個案項目的特殊性，該合同文本尚不能全面規(guī)范所有行為，尚需簽署補充條款方能構(gòu)建完善的合同基礎(chǔ)。同時，為了充分發(fā)揮獨立第三方的作用，完善第三方工作措施，在合同能源管理技術(shù)通則參考合同文本的基礎(chǔ)上

8、，我們研擬了以下十個配套法律文件：1、三方協(xié)議該協(xié)議主體由EPC雙方和該雙方共同選定的獨立第三方組成，主要有兩大內(nèi)容構(gòu)成：一是補充標準合同條款之不足，由于個案項目的特殊性，對合同履行中各方的權(quán)利義務(wù)進行猶如“實施細則”似的規(guī)定來彌補該合同范本中的缺陷和不足尤為重要。二是由于EPC項目需共同選定獨立第三方，對第三方權(quán)利義務(wù)的規(guī)制和發(fā)生糾葛后賦予獨立第三方有效調(diào)處權(quán)的確立，對EPC項目的順利實施至關(guān)重要。2、獨立第三方工作規(guī)范合同能源管理項目的另一個特點是：時間跨度長。通常一個項目的合同周期會歷時三、五年之久亦或更長。一個項目得以成功實施與合同雙方當事人的合作密不可分。然而，合同雙方一旦因為合同條

9、款、情勢變更或主觀因素發(fā)生糾紛，進而對簿公堂，可能會直接導致項目的失敗。因此，煒衡律師事務(wù)所擬定了合同能源管理獨立第三方工作規(guī)范，主要內(nèi)容有，“獨立第三方”基于其所具備的“專業(yè)技能、公正誠信、獨立權(quán)威、效能優(yōu)先”的工作原則，具備EPC工作中他方無可替代和不可或缺的作用，由合同雙方共同協(xié)商指定并簽署三方協(xié)議，身份完全獨立于任何一方當事人。第三方的工作機制將運用以下措施來督促項目的實施：1.節(jié)能服務(wù)公司與用能單位分別編制工程進度計劃報第三方備案；2.從項目建設(shè)的管理方面提出改進和對策建議；3.實行階段報告書制度；4.組建合同能源管理項目專項監(jiān)督工作組；5.實行“節(jié)能合同”、“履約承諾保證書”雙簽制

10、度；另外，第三方的另一職能是監(jiān)督合同履行、調(diào)處糾紛，工作內(nèi)容包括：1.針對工程中出現(xiàn)的爭議、違約行為進行調(diào)查分析；2.根據(jù)需要組織專項審查、出具調(diào)查結(jié)果；3.該調(diào)查結(jié)果對雙方均具有約束力，雙方需要承諾一致認可該結(jié)論，并按照確認事實繼續(xù)履行各自義務(wù)；4.雙方一旦涉及訴訟，第三方將依據(jù)調(diào)查結(jié)果出庭作證等。3、合同能源管理項目第三方調(diào)處規(guī)則在履約糾紛解決方面，EPC合同能源管理技術(shù)通則（GB/T24915-2010）中雖然大膽提出了獨立第三方調(diào)處功能前置于司法救濟措施之前，但尚無符合自身特點的裁處機制和裁處程序，如尋求傳統(tǒng)的司法訴訟或仲裁，往往由于程序煩坷、周期漫長，難以適應(yīng)EPC的運營模式，一點小的糾葛如不能得到有效遏阻，勢必會導致滿盤皆輸、前功盡棄的“雙輸”局面，為此，本所結(jié)合多年的司法實踐經(jīng)驗，汲取調(diào)解仲裁中的優(yōu)秀做法，并結(jié)合EPC的具體特點，研擬出合同能源管理項目第三方調(diào)處規(guī)則，作為合同能源管理項目第三方工作可以依托的準則。我們稱其為煒衡規(guī)則。煒衡規(guī)則將在日后的工作實踐中不斷加以完善。主要內(nèi)容有：1).擬定組建由專家、專業(yè)律師、能評技師等成員組成第三方調(diào)處機構(gòu)；2).針對項目中出現(xiàn)的糾紛進行受理和調(diào)解；3).擬定調(diào)解協(xié)議及其履行；4).制定調(diào)處程序的除斥期間；5).確定調(diào)處意見書在三方中的契約效力。此外，獨立第三方工作中基本的法律文件還包括：4、