合同實務中普遍存在的問題

1、合同實務中普遍存在的問題十一合合同實務中普遍存在的問題一合同實務中普遍存在的問題合同實務中普遍存在的問題一：1.對合同成立和合同效力認識不清。解析：合同法第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。合同的成立是指合同訂立過程的完成，即當事人經過平等協(xié)商對合同的基本內容達成一致意見，要約和承諾階段結束，合同成立是當事人合意的成果。合同成立的要件是：（1）訂約主體存在雙方或多方當事人；（2）對主要條款達成合意；（3）合同的成立應具備要約和承諾兩個階段。最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）第一條:當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，

2、一般應當認定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。合同的生效是指已經成立的合同在當事人之間產生了一定的法律拘束力，也就是通常所說的法律效力。合同生效的要件是：（1）行為人具有相應的民事行為能力，（2）行為人意思表示真實，（3）不違反法律和社會公共利益；（4）合同具備法律所要求的形式。由此可見，兩者雖有聯系，但是是兩個完全不同的概念。聯系就在于合同生效的前提必須是合同成立。2、認為合同就是合同書，合同書沒有簽署就認為合同沒成立，也沒有生效。解析：合同法第十三條：當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。第二十五條：承諾生效時合同成立。最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（

3、二）第二條：當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。所以，合同就是對以權利義務為內容的要約的承諾。合同書只是合同的一種書面形式而已。不能以合同書是否簽署為標準，來判斷合同是否成立和是否生效。同實務中普遍存在的問題十 3.對合同“有限期限”和“履行期限”認識不清。解析：合同法第四十六條：當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。由此可見，法律允許當事人對合同效力（對當事人的約束力）在時間上作出人

4、為的限制。在合同實務中我們通常稱之為合同的“有效期限”。 合同“有效期限”顧名思義就是合同從生效到失效的期限，即合同從對當事人產生約束力到失去約束力的期限。合同“履行期限”顧名思義就是在合同有效的前提下，當事人約定履行合同義務的期限。從兩者的定義中可以看出，兩者雖有聯系，但是是兩個完全不同的概念。兩者的聯系就在于合同的“履行期限”必須在合同的“有效期限”內，因為合同的履行必須是以合同的生效為前提。舉個例子來說：大豆買賣合同中，雙方約定：賣方于2011年9月22日向賣方供應2噸大豆，合同有效期限：2011年8月22日生效，至2011年12月22日失效。如果2011年9月22日屆滿，賣方沒有向買方

5、供應大豆，買方可以在合同效力存在的2011年12月22日前要求賣方承擔包括繼續(xù)履行在內的違約責任。或可以要求解除合同。如果2011年12月22日屆滿，即合同失效后，賣方沒有向買方供應大豆，此時，買方雖然可以要求賣方承擔違約責任，但違約責任中不能包括“繼續(xù)履行”，并且買方無需請求解除合同。如果賣方在合同“履行期限”內依約向買方供應了大豆，但買方在合同“有效期限”屆滿時還未支付大豆款，請問買方能否以“有效期限”屆滿、合同已經失效為由拒付大豆款？答案：不能。因為合同法第九十八條：合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。 所以，在合同實務中，對“有限期限”和“履行期限”應加以嚴格區(qū)別，意

6、義重大，不能等同混用。4.合同條款語句存在不明確和語法錯誤以及前后表述矛盾的情況。解析：如：一份勞務派遣合同約定：甲方錄用乙方派遣員工的試用期一年期限勞動合同為一個月、兩年期限勞動合同為兩個月。又如：在一份煤的買賣合同中，供需雙方在數量條款中先約定：供貨量為20萬噸。后又約定：需方用多少，供方供多少，年終按實際供貨量結算。后來需方只需要2萬噸，要求解除合同。5.買賣合同中標的物的名稱以標的物的種類名稱代替解析：如約定標的物名稱為 “五金”、“儀表”、“計量器具”。如此約定不明確。正確作法是應將標的物的具體名稱用學名表述清楚，進而將標的物的特征描述清楚，如規(guī)格型號、生產廠家等。最高人民法院關于適

7、用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）第一條：當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?？梢?，標的作為合同的必備條款，在無法確定時，合同將被法院或仲裁機構認定為不成立。6.合同以方言和俗語表述解析：如地蛋、胰子、葫蘆、爺、嬸子等。正確地作法應當以土豆、肥皂、手拉葫蘆、爸爸、媽媽等學名表述，以免解釋分歧。7.認為所有項目的保修期限為一年解析：建設工程質量管理條例第四十條規(guī)定：在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：（一）基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規(guī)定的該

8、工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為年；（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為個采暖期、供冷期；（四）電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為年。其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。建設工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。8.認為合同尾款（即保修金）的支付期限必須與保修期限相等解析：第六十七條：當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。法理學上稱之為先履行抗辯權條款。留保修金就是為了行使先履行抗辯權。雖然在法律上講，權利可以放棄,但從維護自己

9、合同利益的角度考慮，最好在約定的保修期內不要輕易放棄該權利，但不合理的情況除外，如終身保修的情況。9.在所有類型的建設工程合同中引用適用建筑法解析：建筑法第二條：在中華人民共和國境內從事建筑活動，實施對建筑活動的監(jiān)督管理，應當遵守本法。本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。所以不是所有的建設工程合同都受建筑法的調整。10.對部分合同的概念混淆不清解析：如技術咨詢合同和技術服務合同、建設工程合同和承攬合同等。合同法第三百五十六條：技術咨詢合同包括就特定技術項目提供可行性論證、技術預測、專題技術調查、分析評價報告等合同。技術服務合同是指當事人一

10、方以技術知識為另一方解決特定技術問題所訂立的合同，不包括建設工程合同和承攬合同。第二百五十一條：承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。第二百六十九條：建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。合同實務中普遍存在的問題十一11、合同有些術語的概念不清而不作解釋。解析：如“完工”、“交工”、“竣工”、“交鑰匙”、“總承包”、“大包”、“閉口”、“開口”“一票結算”、“兩票結算”等等。建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定第五條：建筑業(yè)企業(yè)資質分為施工總承包、專業(yè)承包和勞

11、務分包三個序列。獲得施工總承包資質的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業(yè)分包給具有相應專業(yè)承包資質或者勞務分包資質的其他建筑業(yè)企業(yè)。獲得專業(yè)承包資質的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務作業(yè)分包給具有相應勞務分包資質的勞務分包企業(yè)。獲得勞務分包資質的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務作業(yè)。對這些詞我也沒有更深刻的理解，我先將問題提出來，望理解望大家繼續(xù)研究和交流，在合同實務中

12、慎用。12、在招標程序中議標。解析：議標的實質就是競爭性談判，它是指采購人或代理機構通過與多家供應商（不少于三家）進行談判，最后從中確定最優(yōu)供應商的一種采購方式。招標投標法第五十五：條依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結果的，中標無效。這個問題，我的觀點是只要在議標邀請文件中說明議標的性質和程序，通過競爭性談判來競爭中標還是可以的，競爭性談判是政府采購法承認的一種采購方式。但如果在招標投標程序中進行議標，那就違反了招投標法。 13、買賣合同交貨期已

13、過，賣方延遲交貨，買方不經催告直接解除合同。解析：合同法94條：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；（二）在履行期限屆滿前，當事人一方明確表示或以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。所以，當賣方延遲交貨時，買方應向賣方催告，給予賣方一定的合理交貨期限，在合理交貨期限內賣方仍不能交貨時，買方可通知賣方解除合同。14、對合同的約束力范圍認識不清。解析：合同的約束力（也有稱為拘束力）就是合同的法律效力。合同法第

14、64條：當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。第65條：當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人未向債權人履行債務或履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。從這兩條的規(guī)定中可知，合同只對締約當事人具有法律約束力，對非締約人不具有法律約束力。15、合同協(xié)作義務怠于履行，合同附隨義務約定不明確，甚至不約定。解析：合同法第六十條當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。該規(guī)定屬于對合同當事人之間協(xié)作事項的規(guī)定。如怠于履行法定義務，要

15、視情況承擔一定得責任。至于附隨義務屬于學理概念，是指為實現合同目的，合同主要義務的附加義務和跟隨義務，以補充主要義務的不足，具有合理性和必然性。如遙控電視機和鎖頭買賣合同中，賣方提供遙控器和鑰匙就屬于附隨義務，賣方不能在提供遙控器和鑰匙是另外加價。在合同實務中，有的是否屬于附隨義務，則需要認定，不能一概模糊看待。如提供特種設備的供貨廠家是否提供專用拆裝工具，設備供貨廠家是否在設備安裝過程中承擔調試義務等，需要在合同中約定。如成批采購電視機合同，但沒有約定電視機安裝在墻體條款。我認為電視機安裝于墻體不屬于合理合法的附隨義務和協(xié)作義務，如果沒有約定，對方有權決絕履行，或要求有償履行。16、起草合同

16、時，根據工程進度，在合同中只約定付款時間，不約定付款條件，或不寫付款方式。解析：合同是各方當事人就某事項相關的權利義務真實的意思共同表示。如果工程進度因付款方原因推遲，而付款期限已到，到期依約付款時就會違背付款一方締約當時的初衷。所以當事人最好約定付款條件。17、合同約定違約金與定金條款同時適用。解析：該約定無效。合同法第116條：當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。嚴歌苓說，人之間的關系不一定從陌生進展為熟識，從熟識走向陌生，同樣是正常進展。人與人之間的緣分，遠沒有想像中的那么牢固，也許前一秒鐘還牽手一起經歷風雨，后一秒就說散就散，所以，你要懂得

17、善待和珍惜。人與人相處，講究個真心，你對我好，我就對你好，你給予真情，我還你真意，人心是相互的。兩個人在一起，總會有人主動，但主動久了，就會累，會傷心，心傷了就暖不回來了，凡事多站在對方的角度想一想，多一份忍耐和謙就，就不會有那么多的怨氣和誤解，也少了一些擦肩而過。做人不要太苛刻，太苛無友，人無完人，每個人都有這樣或那樣的缺點，重在包容。 包容是一種大度，整天笑呵呵的人并不是他沒有脾氣和煩惱，而是心胸開闊，兩個懂得相互包容的人，才能走得越久。人與人相處，要多一份真誠，俗語說，你真我便真。常算計別人的人，總以為自己有多聰明，孰不知被欺騙過的人，就會選擇不再相信，千萬別拿人性來試人心，否則你會輸得

18、體無完膚。人與人相處不要太較真，生活中我們常常因為一句話而爭辯的面紅耳赤，你聲音大，我比你嗓門還大，古人說，有理不在聲高，很多時候，讓人臣服的不是靠嘴，而是靠真誠，無論是朋友親人愛人都不要太較真了，好好說話，也是一種修養(yǎng)。俗語說，良言一句三冬暖， 你對我好，我又豈能不知，你謙讓與我，我又怎能再得寸進尺，你欣賞我，我就有可能越變越好，你尊重我，我也會用尊重來回報你，你付出愛，必會得到更多的愛。與人相處，要多一份和善，切忌惡語相向，互相傷害就有可能永遠失去彼此，每個人心中都有一座天平，每個人心中都藏一份柔軟，表面再強勢的人，內心也是渴求溫暖的。做人要學會謙虛，虛懷若谷。人人都喜歡和謙虛的人交往，司馬懿說：“臣一路走來，沒有敵人，看見的都是朋友和師長”.這就是胸懷。有格局的人，心中藏有一片海，必能前路開闊，又何愁無友。人與人相處，開始讓人舒服的也許是你的言語和外表，但后來讓人信服的一定是你的內在