勞動糾紛12大經(jīng)典案例及解析(招聘入職篇)VIP

1、無勞動糾紛 12 大經(jīng)典案例及解析（招聘入職篇）無目錄【招聘篇】招聘廣告中的風(fēng)險防范對應(yīng)聘人員審查時的風(fēng)險防范【錄用篇】錄用通知的法律風(fēng)險知多少？【入職篇 】未簽訂勞動合同，誰之過？勞動合同，簽還是不簽只有三句話的協(xié)議也叫勞動合同嗎？勞務(wù)協(xié)議還是勞動合同試用期要制定并公示考核標(biāo)準(zhǔn)試用期不合格懷孕可被辭隨意設(shè)置試用期雙倍補償沒商議試用期滿不勝任，解聘不用給補償？入職培訓(xùn)很迫切，制度告知莫忽略無招聘篇時下正值用人單位招聘新員工的高峰時期，而招聘又是 HR 的一項重要工作職責(zé)。在一般人眼里招聘中不存在什么法律風(fēng)險， 只有在簽訂合同時或者勞動用工管理中才存在法律風(fēng)險。其實不然，任何事情包括勞動爭議，都

2、是有前因后果的，勞動合同簽訂后產(chǎn)生的勞動爭議， 相當(dāng)一部分是由于招聘時埋下的“禍根”所致。 因此， 預(yù)防勞動爭議， 就要將關(guān)口前移，從防范招聘時的風(fēng)險做起。招聘廣告中的風(fēng)險防范一、典型案例某公司招聘李先生為中國某大區(qū)的營銷總監(jiān)，并與其簽訂了為期 3 年的合同，約定試用期為 4 個月。3 個月后，公司單方面提出解除合同，原因是李先生沒有達(dá)到公司的季度營銷目標(biāo)。為此，李先生向勞動仲裁委員會提出了申訴，仲裁的結(jié)果是公司敗訴。原因是公司在招聘廣告中并沒有列明錄用條件， 而且勞動合同簽訂后， 公司也沒有明確具體的職務(wù)說明書，也沒有書面告知小李該職務(wù)的工作內(nèi)容以及崗位要求。因此當(dāng)被質(zhì)詢時，公司無法出具當(dāng)初

3、雙方認(rèn)可的職務(wù)要求， 既然沒有約定要求， 公司又怎么能證明其不符合錄用條件呢？當(dāng)然敗訴也是在預(yù)料之中的。二、本案件適用相關(guān)法律條款勞動合同法第三十九條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期被證明不符合錄用條件的；三、案例點評或許您會認(rèn)為， 招聘廣告只是招聘人員的一種宣傳手段而已， 會有什么法律風(fēng)險嗎？其無實，風(fēng)險可能會在這不經(jīng)意間產(chǎn)生，如果招聘廣告撰寫的不好，就有可能暗藏“殺機(jī)” 。因為，在試用期內(nèi)，企業(yè)享有一項權(quán)利：如果發(fā)現(xiàn)勞動者不符合錄用條件，可以隨時解除勞動合同。但這項權(quán)利的行使是有條件的，即用人單位要證明勞動者不符合錄用條件。具體到不符合哪一條錄用條件，舉證

4、責(zé)任在于單位。而最有力的證據(jù)之一就是招聘廣告。所以在招聘廣告中，單位一定要明確自己的招聘條件，并注意將此廣告存檔備查，并保留刊登的原件。這樣，一旦在試用期解雇員工而產(chǎn)生糾紛時，就可使單位處于主動地位，防止出現(xiàn)舉證不能而敗訴的風(fēng)險。本案中， 如果公司在招聘廣告中就明確錄用的條件， 或者在招聘廣告中先籠統(tǒng)說明錄用的條件，然后再在勞動合同或入職登記表上具體列明錄用條件，那么敗訴的就不是公司了。四、操作提示在試用期中提出解聘， 是許多公司在解聘員工中經(jīng)常使用的殺手锏， 在公司管理層的概念中，公司并沒有承諾員工什么，想讓你離開就可以讓你離開。其實并不然。在我國的勞動法以及地方的法規(guī)中， 對試用期解聘都作

5、了明確的限定： 在試用期被證明不符合錄用條件的，其中最容易被忽視的關(guān)鍵點就在于“被證明”以及“錄用條件” ，而這正是容易被對方抓住把柄的軟肋。此外，招聘廣告中不應(yīng)當(dāng)包含形形色色的歧視性條款，如性別歧視、身高歧視、對“乙肝攜帶者”的歧視等等。否則，輕則會影響企業(yè)的社會形象，重則會引來官司纏身。重點總結(jié)：1、招聘廣告中，單位一定要明確自己的招聘條件，并注意將此廣告存檔備查，并保留刊登的原件；2、在招聘廣告中先籠統(tǒng)說明錄用的條件，然后再在勞動合同或入職登記表上具體列明無錄用條件。對應(yīng)聘人員審查時的風(fēng)險防范一、典型案例劉某是某軟件公司的軟件開發(fā)工程師，與公司簽訂了期限為 2 年的勞動合同。由于劉某的出

6、色表現(xiàn)，軟件公司便出資 6 萬元送劉某到國外進(jìn)行為期 6 個月的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，并與劉某簽訂了 3 年的服務(wù)期協(xié)議，即培訓(xùn)結(jié)束后劉某應(yīng)再為公司服務(wù) 3 年，否則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。培訓(xùn)結(jié)束回國后的第一年，劉某就要求提高職位和薪水，與公司協(xié)商無果后，遂向公司提出解除勞動合同的要求，公司明確表示不同意其提前解約。劉某便不辭而別，跳槽到了一家動漫設(shè)計公司， 并與該公司簽訂了勞動合同。 軟件公司發(fā)現(xiàn)劉某跳到一家動漫設(shè)計公司后， 遂向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁申請， 要求劉某和動漫設(shè)計公司對軟件公司的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。二、本案件適用相關(guān)法律條款勞動法第 99 條規(guī)定，用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，

7、對原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。原勞動部發(fā)布的違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法第 6 條規(guī)定： “用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的， 除該勞動者承擔(dān)直接賠償責(zé)任外， 該用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。其連帶賠償?shù)姆蓊~應(yīng)不低于對原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失總額的 70%，向原用單位賠償下列損失： （1）對生產(chǎn)、經(jīng)濟(jì)和工作造成的直接經(jīng)濟(jì)損失； （2）因獲取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經(jīng)濟(jì)損失。 ”最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第 11 條第 3 款規(guī)定：“原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院無起訴的

8、，新的用人單位和勞動者列為共同被告?！眲趧臃ǖ?29 條的規(guī)定，勞動者患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期限內(nèi)的，用人單位不得解除勞動合同。即便醫(yī)療期屆滿，用人單位也不能輕松解除勞動合同， 勞動法第 26條規(guī)定，勞動者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的。原勞動部在 1996 年就出臺了一個關(guān)于實行勞動合同制若干問題的通知 （勞部發(fā)1996354 號） ，通知規(guī)定： “用人單位招用職工時應(yīng)查驗終止、解除勞動合同證明，以及其他能證明該職工與任何用人單位不存在勞動關(guān)系的憑證，方可與其簽訂勞動合同” 。三、案例點評：本案是一起典型的案例， 動漫設(shè)計公司在招聘劉某

9、時，沒有對劉某是否與原單位解除勞動合同關(guān)系作初步審查，就招用尚未解除勞動合同的劉某，結(jié)果導(dǎo)致自己連帶賠償責(zé)任。這個案例再次提醒 HR 在招聘人員時，應(yīng)驗明擬聘用的人員與其他企業(yè)是否存在勞動關(guān)系，擬聘用的人員沒有與原單位解除勞動合同的， 不應(yīng)與其簽訂勞動合同。 否則， 將給公司帶來 “災(zāi)難” 。四、操作提示企業(yè)招聘員工是需要成本的， 招聘成本除包括招聘廣告或人才市場攤位費、 招聘人員工資、誤餐、交通費等直接費用外，還包括失敗成本，如招入人員不合格的試用工資、重新招人的各項費用等。更為重要的是，如果在招聘時疏忽，可能會給公司帶來“殺身之禍”賠償別人損失。因此，做好招聘工作，提高招聘成功率可直接大幅

10、度減少人力資源管理成本并減少各種法律風(fēng)險。而要做好招聘工作，審查環(huán)節(jié)十分重要。1、身份、學(xué)歷、資格、工作經(jīng)歷等信息是否真實。勞動法 、 勞動合同法（草案） 等法律都規(guī)定，用人單位在與勞動者簽訂勞動合同無時，有權(quán)了解勞動者與訂立和履行勞動合同直接相關(guān)的年齡、身體狀況、工作經(jīng)歷、知識技能以及就業(yè)現(xiàn)狀等情況。如果在招聘時，對應(yīng)聘人員的身份、學(xué)歷、資格、工作經(jīng)歷等審查不嚴(yán)格，而應(yīng)聘人員的這些信息有弄虛作假的情形的，會導(dǎo)致其無法勝任公司的工作，那么公司只有提前與其解除勞動合同，這就會增加招聘失敗的成本。2、是否潛在疾病、殘疾等。這是用人單位降低法律風(fēng)險的有效保障。勞動法第 29 條的規(guī)定，勞動者患病或者

11、負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期限內(nèi)的，用人單位不得解除勞動合同。即便醫(yī)療期屆滿，用人單位也不能輕松解除勞動合同， 勞動法第 26條規(guī)定，勞動者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的。由此可見，醫(yī)療期屆滿解除勞動合同的條件有兩個，一是勞動者不能從事原來的工作， 二是用人單位需要另行為該員工安排工作， 如果另行安排的工作還不能勝任的，用人單位才可以解除勞動合同。因此，如果在招聘時不嚴(yán)格審查應(yīng)聘者的健康狀況而導(dǎo)致體格不健康的員工進(jìn)入公司，那么用人單位事后將要付出很大的成本。3、年齡是否達(dá)到 16 周歲。禁止使用童工是國際社會的普遍做法，我國也明確規(guī)定禁止使用童工。童

12、工是指未滿16 周歲的勞動者。 勞動法第 94 條和禁止使用童工規(guī)定的有關(guān)規(guī)定，單位擅自使用童工屬于違法行為，需要承擔(dān)如下法律責(zé)任：用人單位使用童工的，由勞動保障行政部門按照每使用一名童工每月以 5000 元的標(biāo)準(zhǔn)給予處罰；在使用有毒物品的作業(yè)場所使用童工的，按照國務(wù)院制訂的使用有毒物品作業(yè)場所勞動保護(hù)條例規(guī)定的罰款幅度，或者按照每使用一名童工每月處 5000 元罰款的標(biāo)準(zhǔn)，從重處罰。勞動保障行政部門并應(yīng)當(dāng)責(zé)令用人單位限期將童工送回原居住地交其父母或者其他監(jiān)護(hù)人， 所需交通和食宿費用全部由用人單位承擔(dān)。童工患病或者受傷的，用人單位應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)送到醫(yī)療機(jī)構(gòu)治療，并負(fù)擔(dān)治療期間的全部醫(yī)療和生活費用。

13、童工傷殘或者死亡的， 用人單位由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照或者無由民政部門撤銷民辦非企業(yè)單位登記； 用人單位還應(yīng)當(dāng)一次性地對傷殘的童工、 死亡童工的直系親屬給予賠償，賠償金額按照國家工傷保險的有關(guān)規(guī)定計算。4、是否與其他企業(yè)簽訂有未到期勞動合同。我國勞動法第 99 條規(guī)定，用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。原勞動部發(fā)布的違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法第 6 條規(guī)定： “用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，除該勞動者承擔(dān)直接賠償責(zé)任外，該用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。其連帶賠償?shù)姆蓊~應(yīng)不低于

14、對原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失總額的 70%，向原用單位賠償下列損失： （1）對生產(chǎn)、經(jīng)濟(jì)和工作造成的直接經(jīng)濟(jì)損失； （2）因獲取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經(jīng)濟(jì)損失。 ”最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第 11 條第 3 款規(guī)定：“原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告?！逼鋵?，為規(guī)范企業(yè)的招聘行為，原勞動部在 1996 年就出臺了一個關(guān)于實行勞動合同制若干問題的通知 （勞部發(fā)1996354 號） ，通知規(guī)定： “用人單位招用職工時應(yīng)查驗終止、解除勞動合同證明，以及其他能證明該職工與任何用人單位不存在勞動關(guān)系的憑證，方可與

15、其簽訂勞動合同” 。用人單位只有嚴(yán)格按照這一規(guī)定執(zhí)行，才能有效地避免招用未解除勞動關(guān)系的勞動者和因此而承擔(dān)連帶責(zé)任的情況。重點總結(jié)：1、員工登記表盡量全面完整，如有必要，盡可能核實真實性2、體檢報告3、離職證明無錄用篇錄用通知的法律風(fēng)險知多少？在企業(yè)招聘實務(wù)中很多企業(yè)尤其是跨國公司在經(jīng)過面試進(jìn)行層層篩選之后， 會向決定錄用的候選人發(fā)出一份錄用通知。 發(fā)出錄用通知往往是用人單位與新聘員工簽訂勞動合同的一個前置階段， 甚至成為一些企業(yè)招聘過程中的一個必經(jīng)程序。 然而在實務(wù)操作中亦有一些企業(yè)對于錄用通知的性質(zhì)認(rèn)識不清， 誤以為只要沒有簽訂勞動合同便不受法律的束縛。 一些企業(yè)在發(fā)出錄用通知后反悔， 殊

16、不知此中蘊藏著巨大的法律風(fēng)險， 在該類案件中企業(yè)的敗訴率居高不下。一、典型案例（一）案件主要事實據(jù)中國法院網(wǎng)報道， 2004 年 11 月，馬來西亞航空公司（以下簡稱馬航）委托北京外航服務(wù)公司 （以下簡稱外航服務(wù)公司） 在外航服務(wù)公司發(fā)布了馬航在中國招聘中國籍空乘的招聘廣告。8 位女性于 2004 年 12 月至 2005 年 2 月參加并通過了初試、復(fù)試和體檢，并被確認(rèn)錄用。2005 年 2 月至 6 月間，這 8 位女性應(yīng)馬航和外航服務(wù)公司的要求辦理了相關(guān)政審手續(xù)，并將政審材料和辦理馬來西亞工作準(zhǔn)證所需的材料寄給了外航服務(wù)公司。后 8位準(zhǔn)空姐多次詢問馬航和外航服務(wù)公司，兩公司均稱正在辦理手

17、續(xù)，要求 8 位準(zhǔn)空姐在家耐心等待。直到 2006 年 9 月 8 日，在北京建國飯店，馬航和外航服務(wù)公司告知這 8 位準(zhǔn)空姐，馬來西亞航空公司放棄對其的聘用，同時要求她們在其擬好的內(nèi)容為我自愿放棄馬航的聘用，自愿放棄向馬航索賠的權(quán)利的中英文放棄書上簽字，而且聲稱如果原告簽署無了放棄書，便可拿到 11000 元人民幣的禮物，否則便無法獲得該禮物.因放棄書顯失公平，8 名準(zhǔn)空姐毅然拒絕簽署。2007 年 9 月，8 名準(zhǔn)空姐將馬來西亞航空公司和北京外航服務(wù)公司告上法庭，要求二被告繼續(xù)聘用，并連帶賠償經(jīng)濟(jì)損失 42900 元-93200 元不等。庭審中，被告馬航認(rèn)為，該公司與 8 名準(zhǔn)空姐之間尚未

18、形成合同關(guān)系，因此該公司對 8名準(zhǔn)空姐也不承擔(dān)任何合同義務(wù)。同時，馬航表示，作為馬來西亞注冊企業(yè)，其在華辦事處不能自行招聘中國員工， 而只能接受中國特許的外事服務(wù)機(jī)構(gòu)派遣的勞務(wù)人員。 中國雇員與外事服務(wù)單位之間存在勞動合同關(guān)系， 外事服務(wù)單位則與外企在華代表機(jī)構(gòu)之間存在合同關(guān)系，因此，在這種情況下，即使 8 名原告已經(jīng)由外事服務(wù)單位派遣到該公司工作，馬航與 8名原告之間仍然不存在任何合同關(guān)系。 外航服務(wù)公司則表示，該公司作為有相關(guān)資質(zhì)的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)，于 2004 年 9 月與馬航建立了勞務(wù)派遣合作關(guān)系。基于此，應(yīng)馬航的要求該公司在網(wǎng)站上發(fā)布了此次招聘廣告，并組織人員到馬航安排的場所應(yīng)聘。在招聘

19、過程中，該公司未向馬航和應(yīng)聘者收取任何費用，并全面履行了與馬航之間的合作協(xié)議和委托的相關(guān)義務(wù)，并為應(yīng)聘者提供了準(zhǔn)確的招聘信息和應(yīng)聘服務(wù)，因此該公司不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（二）法院判決2008 年 6 月下旬法院判決法院經(jīng)審理認(rèn)為，招聘者與應(yīng)聘者在合同的訂立過程之中，均享有訂約自由。但是，磋商過程中雙方應(yīng)遵從誠實信用原則。如果在訂約過程中，招聘單位以其行為導(dǎo)致應(yīng)聘者形成合理信賴， 應(yīng)聘者依據(jù)該合理信賴從事相應(yīng)行為導(dǎo)致?lián)p失的， 招聘單位應(yīng)對該損失承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 外航公司受馬航要求為其招聘空乘， 與馬航之間系勞務(wù)派遣關(guān)系。 因此， 馬航對外航公司在按其要求進(jìn)行招聘活動中對應(yīng)聘者應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任應(yīng)承擔(dān)

20、連帶責(zé)任。鑒于除法定情形外，不應(yīng)強制招聘單位與應(yīng)聘者建立勞動關(guān)系，因此原告要求二被告繼續(xù)聘用的請求未獲支持。無二、本案件適用相關(guān)法律條款（一）勞動合同法相關(guān)條款：中華人民共和國勞動合同法第七條規(guī)定 用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查。（二）合同法三、案例點評本案的關(guān)鍵在于企業(yè)的反悔，在法律的定性上是解除一個民事合同還是一段勞動關(guān)系。如果解除的是一個民事合同則適用合同法及相關(guān)規(guī)定；而如果解除的是一段勞動關(guān)系，則適用的是勞動合同法及相關(guān)規(guī)定。此外，如果解除的是一個民事合同，則不可強制雙方履行；如果解除的是一段勞動關(guān)系，則候選人可以要求繼續(xù)履行，也即可以強制執(zhí)行

21、。（一）錄用通知的性質(zhì)界定錄用通知，英文翻譯為offer letter，在實務(wù)中也有企業(yè)稱之為聘用通知聘用意向書錄取通知聘用要約等。錄用通知書實際上用人單位向決定錄用的員工單方發(fā)出的愿意與其建立勞動關(guān)系的一種意思表示。從合同法的基本原理考查，錄用通知就屬于要約，是用人單位向應(yīng)聘人員發(fā)出的關(guān)于建立勞動關(guān)系的一種要約。根據(jù)合同法的一般原理，一份合同的成立要經(jīng)過要約和承諾兩個程序。所謂要約，是指希望和他人訂立合同的意思表示，所謂承諾，是指受要約人作出的同意要約以成立合同的意思表示，它應(yīng)當(dāng)由受要約人以通知的方式向要約人作出。承諾通知到達(dá)要約人時生效，合同成立，對雙方均產(chǎn)生約束力。按照這樣的一般原理，當(dāng)

22、企業(yè)向決定錄用的候選人發(fā)出錄用通知（也即要約）而候選人表示接受該錄用通知（也即承諾）后，則在企業(yè)與該員工之間存在著一種合同關(guān)系，這種合同關(guān)系的具體內(nèi)容通過錄用通知來體現(xiàn)。換言之，錄用通知從一個企業(yè)單方發(fā)出的要約變成了企業(yè)和候選人雙方達(dá)成合意的一紙合同。 中華人民共和國勞動合同法第七條規(guī)定 用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)無建立職工名冊備查。也就是說勞動合同法從實際用工之日起開始對勞資雙方進(jìn)行調(diào)整，而候選人表示接受錄用但實際用工之前，雙方之間并非勞動合同法的調(diào)整，而是受合同法的規(guī)范。因此，此合同在法律上應(yīng)當(dāng)界定為普通的民事合同并非勞動合同。（二）企業(yè)撤銷錄用通知的法律風(fēng)險

23、錄用通知是否對企業(yè)具有約束力， 關(guān)鍵在于是否被候選人接受。 如果候選人接受則對企業(yè)產(chǎn)生約束力， 否則， 如果候選人不接受或者雖然接受但是對錄用通知上的條件作出了實質(zhì)性變更的話，則本錄用通知對企業(yè)不具約束力。候選者接受錄用通知，而企業(yè)撤銷，則企業(yè)的這一行為，法律上應(yīng)當(dāng)界定為預(yù)期違約（違約行為發(fā)生于合同履行期屆至之前）。盡管企業(yè)違約，但是追究企業(yè)的違約責(zé)任不能通過不能強制企業(yè)和候選人履行的方式，因為民事合同具有不可強制性， 而只能追究財產(chǎn)上的損失。 由于候選人已經(jīng)對企業(yè)形成了一種合理信賴， 那么如果候選人能夠證明其因為企業(yè)的違約行為遭受損失， 則企業(yè)應(yīng)該對該等損失承擔(dān)賠償責(zé)任。具體在本案中，不能強

24、制馬航、外航服務(wù)公司和 8 位準(zhǔn)空姐三方主體之間建立派遣關(guān)系，但 8 名準(zhǔn)空姐對于外航公司將與其訂立勞動合同并派遣至馬航已形成合理信賴，且 8位準(zhǔn)空姐證明了其遭受的損失，因此，8 名準(zhǔn)空姐因基于合理信賴而與原單位解除合同導(dǎo)致的損失，招聘單位應(yīng)當(dāng)適當(dāng)予以賠償。四、操作提示錄用通知可以吸引人才，但是稍有不慎，它也可以困住企業(yè)的腳，從現(xiàn)代企業(yè)人力資源管理理念的角度出發(fā)，招聘實務(wù)中關(guān)于錄用通知的使用，應(yīng)當(dāng)追求法律的嚴(yán)謹(jǐn)，更大限度地減小對企業(yè)的風(fēng)險。（一）發(fā)出錄用通知與候選人體檢的順序安排關(guān)于發(fā)出錄用通知與候選人體檢的順序安排， 在實務(wù)中一般有兩種操作模式， 第一種模無式是先讓候選人進(jìn)行體檢， 候選人體

25、檢合格后再發(fā)出錄用通知， 第二種模式是先發(fā)出錄用通知后再讓候選人體檢。如果企業(yè)的招工條件允許的話，建議在操作中采取第一種模式。第二種模式主要存在以下兩個方面的法律風(fēng)險：（1）在拒絕理由上不易選定。如果在在先發(fā)出錄用通知后體檢， 而在體檢中發(fā)現(xiàn)候選人有某種疾病的話， 則企業(yè)在不易找出拒絕理由， 否則非常容易被視為就業(yè)歧視。 特別實在 2008 年 1 月 1 日 就業(yè)促進(jìn)法 實施以后，企業(yè)實施就業(yè)歧視的， 候選人可以向法院提起訴訟， 企業(yè)成為被提起就業(yè)歧視訴訟的概率加大。（2）加大解雇成本。如果在先發(fā)出錄用通知后體檢，而在體檢中發(fā)現(xiàn)候選人有某種疾病仍讓其順利入職的話，則可能會在用工期間產(chǎn)生病假、

26、醫(yī)療期等一系列后續(xù)問題，同事喪失了巨大的招聘的機(jī)會成本，而且加大了企業(yè)的解雇成本。（二）錄用通知書的失效在實務(wù)中，會出現(xiàn)這樣的情形：企業(yè)向候選人發(fā)出錄用通知后，數(shù)月后候選人才回復(fù)公司表示接受，則此時公司已經(jīng)找到了其他候選人，并且該候選人已經(jīng)入職工作月余。為了規(guī)避此種情形帶來的法律風(fēng)險， 專家傾向于建議在錄用通知上設(shè)立一個回復(fù)期限， 如果在期限內(nèi)不回復(fù)，則錄用通知自動失效。另外， 在實務(wù)中也會出現(xiàn)另外一種情形， 候選人答復(fù)接受并且承諾在具體的時間入職報到，但是報到時間已到而該候選人則杳無音訊，可能該候選人已經(jīng)另棲它枝而再無蹤跡，也可能過了一段時間又重新出現(xiàn)來公司報道， 那么在這種情況下企業(yè)是否還

27、要受錄用通知的約束，如何規(guī)避這種情況的法律風(fēng)險？對此，專家建議可以在錄用通知上設(shè)定，如果候選人不能在承諾的時間入職報到時間， 則需事先得到企業(yè)的同意才能后延， 而且后延時間不能超過企業(yè)設(shè)定的期限，否則錄用通知自動失效。（三）錄用通知書與勞動合同之間關(guān)系的處理關(guān)于錄用通知書與勞動合同之間關(guān)系的處理， 在實務(wù)中一般有以下三種操作模式， 第一無種模式是明確勞動合同簽訂后，錄用通知自動失效；第二種模式是明確勞動合同簽訂后，某些合同的某些內(nèi)容特別是勞動報酬內(nèi)容條款按照錄用通知上的相關(guān)條款執(zhí)行； 第三種模式是對錄用通知與勞動合同之間的關(guān)系的處理未作任何設(shè)定。專家更傾向于建議采取第一種模式，這樣可以最大限度

28、的減少后患。首先，第三種模式是我們應(yīng)該堅決摒棄的，它對二者之間的關(guān)系未作任何設(shè)定，而錄用通知和勞動合同上往往會出現(xiàn)一些條款相互矛盾甚至是待遇條款一高一低的情況， 與此伴隨的則是內(nèi)在的法律風(fēng)險， 實踐中企業(yè)因此而敗訴的案例也時常見諸報端。 第二種模式雖然明確了勞動報酬按照錄用通知上的執(zhí)行， 但是在其他方面的內(nèi)容上仍然不能徹底擺脫第三種模式類似的風(fēng)險。如果采用這種模式，至少應(yīng)當(dāng)明確，當(dāng)二者內(nèi)容不一致時，以雙方勞動合同為準(zhǔn)。以上是用人單位在入職環(huán)節(jié)中容易出現(xiàn)的問題及應(yīng)對方法。如果 H R 從業(yè)人員在日常工作中對入職環(huán)節(jié)給予足夠的重視，就可以避免工作失誤的發(fā)生，避免勞動爭議的發(fā)生，為用人單位的平穩(wěn)運營

29、提供保障。下面將通過對幾個典型案例的分析，找出用人單位入職環(huán)節(jié)中存在的誤區(qū)。入職篇未簽訂勞動合同，誰之過？一、典型案例韓某在北京某公司工程部當(dāng)水暖工， 勞動合同期限為 2007 年 4 月 3 日至 2008 年 4 月2 日。勞動合同到期后，韓某仍在該公司工作，雙方未辦理勞動合同續(xù)簽手續(xù)。2008 年 12無月 22 日，韓某提出辭職，雙方的勞動關(guān)系解除。此后，韓某向北京市東城區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求該公司向其支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補償金 2300 元，未簽書面勞動合同的二倍工資差額及 2008 年 9 月份的工資。仲裁結(jié)果：2009 年 6 月 8 日，北京市東城區(qū)勞動爭議仲裁委員

30、會作出裁決，該公司向韓某支付2008 年 9 月的工資 1104.51 元，以及 2008 年 5 月 3 日至 2008 年 12 月 22 日未簽訂書面勞動合同的兩倍工資差額 9067.43 元。該公司不服， 認(rèn)為雙方?jīng)]有辦理勞動合同續(xù)簽手續(xù)的主要原因是韓某拒絕簽訂， 故不同意支付未簽訂勞動合同的兩倍工資差額 9067.43 元，但同意支付 2008 年 9 月的工資1104.51 元。于是該公司向東城區(qū)人民法院提起了訴訟。一審判決：在案件審理過程中，該公司申請證人劉某、宋某出庭作證。劉某、宋某證明在 2008 年六七月間曾經(jīng)接到過公司人事部的電話，通知韓某去簽合同，宋某將此通知轉(zhuǎn)達(dá)給了韓

31、某。但對于韓某不與公司續(xù)簽的情況， 該公司缺乏證據(jù)說明， 法院認(rèn)為該公司仍應(yīng)負(fù)有提示韓某續(xù)簽的義務(wù)，且直至韓某提出辭職時，公司也未采取任何措施履行此義務(wù)。所以，北京市東城區(qū)人民法院一審判決該公司向勞動者韓某支付 10171.94 元。二、本案件適用相關(guān)法律條款勞動合同法第三條規(guī)定，訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則；勞動合同法實施條例第六條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的， 應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍無的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通

32、知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補償。三、案例點評焦點一：未續(xù)簽勞動合同應(yīng)由誰負(fù)責(zé)？根據(jù)勞動合同法第三條規(guī)定，訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。實踐中，在用人單位與勞動者續(xù)訂勞動合同時，也應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)雙方協(xié)商的過程， 所以， 專家認(rèn)為續(xù)簽勞動合同應(yīng)當(dāng)是用人單位與勞動者雙方的責(zé)任，未簽訂勞動合同應(yīng)當(dāng)由形成未簽訂事實的過錯一方來承擔(dān)不利后果。根據(jù)勞動合同法實施條例第六條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的， 應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；

33、勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系， 并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補償。 前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截至?xí)r間為補訂書面勞動合同的前一日。上述法律規(guī)定分別對未依法簽訂勞動合同的兩種情形做出了具體的約束和規(guī)范， 為用人單位提供了處理依據(jù)和辦法。 對于用人單位過錯， 自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的， 應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付雙倍工資， 并與勞動者補訂書面勞動合同。對于勞動者過錯， 在用人單位通知其簽訂書面勞動合同的情況下， 拒絕與用人單位辦理簽訂手續(xù)的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面

34、通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依法支付經(jīng)濟(jì)補償。本案中， 公司在電話通知韓某辦理勞動合同續(xù)簽手續(xù)未果的情形下， 應(yīng)當(dāng)立即書面通知韓某終止勞動關(guān)系，不應(yīng)再繼續(xù)使用韓某，使事實勞動關(guān)系存續(xù)。但該公司未能提供充分證據(jù)證明公司主動通知韓某辦理勞動合同續(xù)簽手續(xù)， 無法舉證韓某不與公司續(xù)訂的情況， 所以，無應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的法律責(zé)任， 依法支付 2008 年 5 月 3 日至2008 年 12 月 22 日未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額。焦點二：如何規(guī)避未簽勞動合同的爭議風(fēng)險？通過前面的分析， 專家提醒各用人單位， 若存在未與勞動者在用工之日起一個月內(nèi)簽訂書面勞動合同的行為， 還可

35、能導(dǎo)致用人單位追著勞動者簽訂， 而勞動者卻不與用人單位簽訂的情形，這就破壞了用人單位和勞動者在簽訂勞動合同環(huán)節(jié)上的平等關(guān)系。實踐中，一些用人單位疏于管理， 未在法定時間辦理勞動合同簽訂或續(xù)訂手續(xù)， 當(dāng)用人單位發(fā)現(xiàn)并采取補簽措施時，確有個別勞動者為了索要雙倍工資，以出差、工作忙、生病為名故意拖延時間，拒絕辦理簽訂或續(xù)訂手續(xù)，雙方拖得時間越長，用人單位為此付出的違法成本就越高，最終用人單位也只得走向被動。所以，用人單位要加強員工勞動合同管理，從根本上杜絕事實勞動關(guān)系的形成。對于勞動者不予簽訂書面勞動合同的，用人單位更要依法及時做出處理，規(guī)避爭議風(fēng)險。另外， 用人單位依法處理勞動者不予簽訂勞動合同的

36、情形， 向勞動者發(fā)出的通知也是容易引發(fā)爭議的關(guān)鍵。有些用人單位經(jīng)常把“終止”和“解除”兩個法律概念相混淆，在出具的各種通知中隨意使用， 常常導(dǎo)致用人單位本來合法的行為因為用錯了詞而變成違法行為的情況發(fā)生。 本案中， 勞動者拒絕用人單位簽訂勞動合同， 用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者發(fā)出 “終止”勞動關(guān)系的通知，如果錯發(fā)為“解除”勞動關(guān)系的通知，就會被定為用人單位違法解除，用人單位還要為此支付高額的違法成本。四、操作提示對于用人單位如何規(guī)避未簽勞動合同的爭議風(fēng)險， 專家根據(jù)多年的實戰(zhàn)經(jīng)驗， 提醒用人單位特別注意依法處理好以下兩個問題：第一，嚴(yán)格按照法定時間，控制簽訂勞動合同的周期。初次簽訂書面勞動合同的時間

37、，無一定要控制在用工之日起三十日內(nèi)； 續(xù)簽勞動合同， 也不能超過原勞動合同屆滿的次日起三十日。用人單位人力資源部通過對勞動合同的管理， 控制簽訂勞動合同的周期， 在勞動合同到期屆滿前三十日，向勞動者征求續(xù)簽意向或發(fā)出終止勞動合同的通知，做到提早準(zhǔn)備，避免形成事實勞動關(guān)系。 如果用人單位未提前三十日通知勞動者勞動合同到期終止， 用人單位應(yīng)當(dāng)按照北京市勞動合同規(guī)定第四十七條規(guī)定，每延遲一日支付一日工資的賠償金。第二，準(zhǔn)確判定關(guān)系，避免合同延遲簽訂。用人單位要提高人力資源管理工作者的專業(yè)知識水平，做到準(zhǔn)確判定用人單位與勞動者之間的法律關(guān)系（勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系） ，依法簽訂相應(yīng)的勞動合同或勞務(wù)協(xié)議，避

38、免因關(guān)系判定不清而延誤簽訂勞動合同的時間。勞動合同，簽還是不簽？一、典型案例北京崇文區(qū)某家具制造公司， 有員工數(shù)十人， 一直未簽訂勞動合同。 2008 年后由于 勞動合同法宣傳的不斷深入，公司逐漸認(rèn)識到簽訂勞動合同的重要性，于是要求員工與公司簽訂書面的勞動合同。但洪某拒絕簽訂勞動合同。他認(rèn)為勞動合同是對自己的束縛，因此不愿意簽。公司方面無奈，讓洪某寫了一個聲明，聲明上寫道：“本人不愿意簽訂勞動合同，特此聲明?！焙竺媸呛槟车挠H筆簽名。于是公司方面也就未再要求洪某簽訂勞動合同。一年后，洪某因為加班費的問題，向北京崇文區(qū)勞動爭議仲裁委員會提出了仲裁請求，要求公司支付加班費 2 萬余元，同時要求支付未

39、簽訂勞動合同的雙倍工資 3 萬余元。就未無簽訂勞動合同的問題， 公司方拿出了洪某簽名的聲明， 認(rèn)為未簽訂勞動合同完全是由于洪某的原因，公司不應(yīng)該再對其支付賠償。洪某承認(rèn)聲明的真實性，但認(rèn)為不簽訂勞動合同的原因是由于公司拿出的勞動合同條款不公平。 因此未簽訂勞動合同的實質(zhì)原因還在于公司這一邊。仲裁結(jié)果：仲裁委經(jīng)審理后作出了裁決，就雙倍工資問題，認(rèn)定公司屬于違法未簽訂勞動合同，應(yīng)依法向洪某支付雙倍工資近 3 萬元。后公司向法院提出起訴，法院仍然維持了該項裁決。二、本案件適用相關(guān)法律條款勞動合同法實施條例第六條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的， 應(yīng)當(dāng)依照勞動合

40、同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同。勞動合同法實施條例第五條、第六條則規(guī)定，員工如果拒絕簽訂勞動合同，用人單位“應(yīng)當(dāng)”書面通知勞動者終止勞動關(guān)系。三、案例點評這個裁決恐怕會讓很多人感覺意外。 然而其法律依據(jù)卻是充分的。 如果說 勞動合同法還沒有對員工拒簽勞動合同的處理作出規(guī)定的話， 勞動合同法實施條例第五條、第六條則規(guī)定，員工如果拒絕簽訂勞動合同，用人單位“應(yīng)當(dāng)”書面通知勞動者終止勞動關(guān)系。也就是說，如果員工拒簽勞動合同，用人單位只能終止勞動關(guān)系而不能繼續(xù)留用該員工，否則就要支付雙倍工資。 法律在這里沒有考慮員工拒絕簽訂勞動合同的動機(jī)， 而直接規(guī)定用人單

41、位不得留用不簽訂勞動合同的員工。所以，本案中，不論洪某說的“公司拿出的勞動合同條款不公平”的說法是否屬實，都不會影響本案的判決。無四、操作提示員工如果拒絕簽訂勞動合同， 用人單位“應(yīng)當(dāng)”書面通知勞動者終止勞動關(guān)系。 也就是說，如果員工拒簽勞動合同，用人單位只能終止勞動關(guān)系而不能繼續(xù)留用該員工，否則就要支付雙倍工資。只有三句話的協(xié)議也叫勞動合同嗎？一、典型案例黃某在湖北武漢某商貿(mào)公司工作了一年后離職。 離職一個月后向武漢某區(qū)勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求公司支付未簽訂勞動合同的雙倍工資共計 4 萬余元。開庭時，公司拿出一份協(xié)議，該協(xié)議寫在一張 A5 大小的紙上。協(xié)議內(nèi)容是：“名稱：崗位協(xié)議，甲

42、方：某商貿(mào)公司，乙方：黃某。正文：1.黃某擔(dān)任業(yè)務(wù)員；2.月工資 2500 元加提成；3.本協(xié)議自雙方簽訂后生效?！眳f(xié)議下方有黃某的簽名、公司的蓋章和簽訂日期。簽訂日期是在黃某入職后幾天。黃某看到這份協(xié)議非常生氣，聲稱自己根本沒有簽過這樣的協(xié)議。但他承認(rèn)上面的簽名是真的， 但那是從自己留在公司的一個筆記本上撕下來的， 自己當(dāng)時在上面簽名只是表明所有權(quán)，根本就不是簽署什么協(xié)議。協(xié)議的內(nèi)容是后來公司自己加上去的。公司則聲稱該協(xié)議是雙方協(xié)商簽訂的。協(xié)議的內(nèi)容雖然公司一方的人寫的，但是雙方協(xié)商好的，因此黃某才會在協(xié)議下面簽字。協(xié)議雖然比較簡單，但從協(xié)議的內(nèi)容來看，仍然是一份勞動合同。仲裁結(jié)果：武漢某區(qū)

43、勞動爭議仲裁委員會最后作出裁決，認(rèn)為該協(xié)議是關(guān)于雙方勞動關(guān)系的約定，無雖然缺乏必備條款，但仍然是一份勞動合同。黃某主張這份協(xié)議是公司自己偽造的，但沒有提供相應(yīng)證據(jù)，又認(rèn)可其簽字的真實性，故其主張不予采信。既然雙方已經(jīng)簽訂勞動合同，那么公司無需支付未簽訂勞動合同的雙倍工資。黃某不服裁決，又向法院提起訴訟，法院一審、二審均維持了該裁決。二、本案件適用相關(guān)法律條款勞動合同法第十七條明確規(guī)定勞動合同應(yīng)當(dāng)具備九項條款。三、案例點評通過這個案子，我們來了解一些勞動合同簽約的知識。1.打官司打的是證據(jù)，證據(jù)未必完全符合客觀事實。例如本案中，不排除用人單位提交的勞動合同確有偽造之可能，但由于黃某無法證明這一點

44、，仲裁委只能認(rèn)定合同真實。2.是否是勞動合同，是由合同（即協(xié)議）的內(nèi)容以及雙方關(guān)系的實質(zhì)來決定的，而不取決于協(xié)議的名稱。如果雙方是勞動關(guān)系， 協(xié)議的內(nèi)容是雙方關(guān)于勞動關(guān)系履行中的權(quán)利義務(wù)的約定， 如工資、工作內(nèi)容等，那么這就是一份勞動合同，即使協(xié)議的名稱叫“勞務(wù)協(xié)議”、“聘用協(xié)議”、“雇傭協(xié)議”、“崗位協(xié)議”或者其它名稱。反過來講，如果雙方不是勞動關(guān)系，例如已達(dá)退休年齡的員工與用人單位簽訂一份正式的勞動合同， 雙方的關(guān)系仍然只能是雇傭關(guān)系而非勞動關(guān)系。3.不完全具備勞動合同法第十七條規(guī)定的勞動合同必備條款，并不必然導(dǎo)致勞動合同無效。勞動合同法第十七條明確規(guī)定勞動合同應(yīng)當(dāng)具備九項條款，但如果合同

45、中不具備全部九項內(nèi)容，合同并非就因此無效。所缺乏的內(nèi)容，雙方可以根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定履行或填無補。例如工作時間和休息休假，國家有相應(yīng)的法規(guī)規(guī)定。4能夠確定合同雙方身份、工作崗位和工資的合同就可以算是是一份有效的勞動合同。目前實務(wù)中， 要求還是比較寬松的。 實務(wù)中司法人員的態(tài)度是，簽訂勞動合同雖然是 勞動合同法的強制要求，但未簽訂勞動合同本身對勞動者的權(quán)益并沒有實質(zhì)的損害，因此如果因為勞動合同條款有缺陷就判定為未簽訂勞動合同應(yīng)支付雙倍工資， 對企業(yè)太過苛刻。 如在本案中，崗位與工資是勞動關(guān)系中最重要的內(nèi)容，對這兩項有約定，即認(rèn)定為簽訂了勞動合同。但如果這兩項關(guān)系內(nèi)容都沒有，如應(yīng)屆畢業(yè)生找工作簽訂的

46、三方協(xié)議，僅僅表明同意接收，則很難被當(dāng)作勞動合同。另外，合同雙方的信息要達(dá)到能夠確認(rèn)當(dāng)事人的程度。5.未在合同正文條款后簽字的勞動合同無效。根據(jù)通常人們的簽約習(xí)慣，合同都是條款在前，最后簽字和書寫日期，最后的簽字代表當(dāng)事人愿意受以上條款約束。 曾經(jīng)有一個案例， 勞動者在合同第一頁前面的乙方信息處親筆填寫了自己的姓名、住址等信息，但合同最后卻沒有簽名。后來打起官司，法院判決為未簽訂勞動合同。合同前面填寫信息，頂多只能說明勞動者看過這個合同，但絕不能代表勞動者已簽字同意按該勞動合同履行義務(wù)。另外一個類似的案例是，用人單位拿出一份合同，勞動者在合同尾部有簽字， 但在簽字之后又增加了一些用人單位一方人

47、員手寫的關(guān)于工資的幾個條款。同樣的，在勞動者簽字之后的條款，如果勞動者不予認(rèn)可，應(yīng)該不發(fā)生法律效力。這些簽約規(guī)則不僅適用于勞動合同，也適用于其它普通民事合同。如果沒有這些簽約規(guī)則，我們將毫無交易安全可言。6.錄用通知書不是勞動合同。錄用通知書（即所謂的“OFFER”）是用人單位一方單方面發(fā)出的通知，并非雙方認(rèn)可的合同。即使勞動者有簽收，那也只能代表勞動者已經(jīng)知道了通知的內(nèi)容，而不代表勞動者同意受通知書上的條款約束。 這就好象勞動者接到了單位解除勞動合同的通知， 不代表勞動無者就同意解除勞動關(guān)系一樣。四、操作提示未簽訂勞動合同的雙倍工資，用人單位會怎么抗辯？所謂仲裁與訴訟，通常是按照所謂“等腰三

48、角形”的格局進(jìn)行，即原被告（仲裁階段是申請人與被申請人兩方）各自主張，仲裁員或法官兼聽各方意見，居中裁判。那么，對于未簽勞動合同的雙倍工資，用人單位可以提出什么樣的抗辯理由呢？而針對用人單位的抗辯，勞動者又該如何應(yīng)對？用人單位策略一：否認(rèn)勞動關(guān)系。既然雙方不存在勞動關(guān)系，自然也就不存在應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同的問題。這其中又有下面三種情況：1.完全否認(rèn)勞動者一方提供勞動；2.承認(rèn)提供勞動或勞務(wù)，但否認(rèn)雙方是勞動關(guān)系；3.承認(rèn)勞動關(guān)系，但認(rèn)為雙方屬于非全日制用工。勞動者對策，搜集能夠證明存在勞動關(guān)系的一切證據(jù)。用人單位策略二：主張雙方已簽訂勞動合同。這其中又可能有幾種情況：1用人單位拿出勞動合同。包括極

49、簡單的勞動合同；如前面所引的案例只有三句話的協(xié)議也叫勞動合同嗎？一般只要約定了崗位與工資的協(xié)議就會被當(dāng)作勞動合同。2簽訂了勞動合同，但只有一份，或者沒有給勞動者一份，都算是簽訂了勞動合同。3如果用人單位拿出了勞動合同，但勞動者發(fā)現(xiàn)勞動合同上的簽名是偽造的，那么勞動者可以申請鑒定。如果勞動者只是聲稱簽名系偽造，但不申請鑒定，則仲裁或法院會認(rèn)定簽名真實，從而認(rèn)定已經(jīng)簽訂了勞動合同。4用人單位拿出勞動者的其它聲明，或者簽收的文件，說明雙方已經(jīng)簽訂了勞動合同。如果該證明有勞動者認(rèn)可或簽字，而且其內(nèi)容表明雙方確實簽訂了勞動合同， 則用人單位主張雙方已經(jīng)簽訂了勞動合同是能夠得到支持的，即使仲裁及訴訟時用人

50、單位確實拿不出勞動合同。無用人單位策略三：縮短用工時間。雙倍工資計算的最常見的期間，是從入職后到簽訂勞動合同之前。如果將入職時間盡量往后推， 則雙倍工資的計算期間就可縮短直至于無。 所以用人單位會盡量將入職時間往后推遲。 入職時間是要由用人單位舉證的。 如果用人單位主張勞動者的入職時間比勞動者一方所主張的更靠后， 那么用人單位應(yīng)該拿出證據(jù)來， 否則就應(yīng)該按照勞動者所主張的時間來認(rèn)定。用人單位策略四：降低雙倍工資的計算基數(shù)。這里涉及到幾個小問題：雙倍工資計算期間內(nèi)的加班費是否要計入雙倍工資之內(nèi)？勞動合同法條文是說“應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資”，但所謂“工資”，按理說是包括加班工資的。但目前的

51、做法是：如果加班費已經(jīng)發(fā)放，計算雙倍工資時也不再剔除。如果加班工資有拖欠，未發(fā)放，也不會支持勞動者主張將拖欠的加班費再計算雙倍。這無疑顯得有些矛盾，但實務(wù)中就是如此。不管怎樣，加班費是否計入雙倍工資還是有爭議的。從用人單位的角度，可以主張將原來發(fā)的工資里面所包含的加班費剔除。而從勞動者一方的角度，則可不同意這種做法，如果有拖欠加班費，還可以主張加班費也屬于工資，也應(yīng)該雙倍計算。兩方面的主張都有一定道理。用人單位策略五：時效抗辯。時效是指權(quán)利得到法律救濟(jì)的期限。 勞動爭議調(diào)解仲裁法規(guī)定，時效自知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。 因而用人單位以仲裁時效期間已過為由抗辯， 在北京的某些城區(qū)是可能

52、得到支持的。此時，勞動者應(yīng)盡量找出時效期間中止、中斷的證據(jù)以抗辯。無勞務(wù)協(xié)議還是勞動合同？一、典型案例2009 年 3 月，為名公司招收錄用了張某，但因張某在入職時尚處于申請并享受自謀職業(yè)社會保險補貼階段，于是為名公司以張某當(dāng)時正在享受社保補貼，已經(jīng)繳納了社會保險，無法與其簽訂勞動合同為由， 只與其簽訂了勞務(wù)協(xié)議， 沒有承擔(dān)用人單位應(yīng)繳納社會保險的義務(wù)。三個月后， 張某在上班途中發(fā)生機(jī)動車道路交通事故， 為名公司人事部門得知后即通知張某解除勞務(wù)協(xié)議。 張某認(rèn)為企業(yè)應(yīng)當(dāng)為自己申報工傷， 而企業(yè)則認(rèn)為雙方簽訂的是勞務(wù)協(xié)議，無需承擔(dān)勞動法律責(zé)任。在與企業(yè)協(xié)商無果后，張某個人申請了工傷認(rèn)定，并被認(rèn)定為

53、工傷，經(jīng)勞動能力鑒定傷殘等級為 8 級。后來，由于為名公司拒絕支付工傷保險待遇，張某將該公司告上仲裁庭，要求確認(rèn)勞動關(guān)系，并支付工傷保險待遇。仲裁結(jié)果：仲裁庭經(jīng)調(diào)查認(rèn)為，企業(yè)與張某已建立了事實勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)簽訂書面勞動合同，承擔(dān)勞動法律責(zé)任。依據(jù)勞動合同法第十條， 工傷保險條例第六十條之規(guī)定，裁定企業(yè)與張某存有勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同，并支付工傷保險待遇。二、本案件適用相關(guān)法律條款簽訂勞動合同的雙方當(dāng)事人應(yīng)具備簽訂合同的主體資格。依據(jù)勞動合同法第二條之規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合

54、同，適用本法。國家有關(guān)法規(guī)及勞動合同法的相關(guān)規(guī)定，用人單位在招收錄用失業(yè)人員時，應(yīng)當(dāng)為其辦理合法的用工手續(xù)，并建立勞動關(guān)系。無工傷保險條例 第六十條規(guī)定： 用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險而未參加的,由勞動保障行政部門責(zé)令改正：未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標(biāo)準(zhǔn)支付費用。三、案例點評該案例的焦點在于：應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同還是勞務(wù)協(xié)議。勞動合同是依據(jù)勞動法和勞動合同法由用人單位與勞動者雙方確立權(quán)利和義務(wù)的法律文書。 一經(jīng)確立， 用人單位與勞動者之間就建立了勞動法律關(guān)系， 受 勞動法 和勞動合同法的調(diào)整。而勞務(wù)協(xié)議與勞動合同有本質(zhì)上的區(qū)別

55、，不受勞動法和勞動合同法的調(diào)整，是另一法律范疇的問題。本案中的用人單位和勞動者， 具備簽訂勞動合同的主體資格， 但用人單位試圖規(guī)避繳納社會保險的義務(wù)，而與勞動者簽訂了勞務(wù)協(xié)議。勞動者享受社保補貼證明其處于失業(yè)階段，依據(jù)國家有關(guān)法規(guī)及勞動合同法的相關(guān)規(guī)定，用人單位在招收錄用失業(yè)人員時，應(yīng)當(dāng)為其辦理合法的用工手續(xù)， 并建立勞動關(guān)系。 但用人單位既沒有依法為勞動者辦理招工備案手續(xù)， 也沒有自用工之日起依法與勞動者訂立書面勞動合同， 違反了 勞動合同法 相關(guān)規(guī)定，因此要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。同時， 工傷保險條例第六十條規(guī)定：用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險而未參加的,由勞動保障行政部門責(zé)令改正：未

56、參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標(biāo)準(zhǔn)支付費用。 該企業(yè)沒有按照 工傷保險條例 依法為張某繳納工傷保險， 因此工傷保險基金支付項目的工傷保險待遇由用人單位承擔(dān)。四、操作提示現(xiàn)實中，的確有些用人單位存在不注重入職工作，盲目混淆勞動關(guān)系、勞動法律關(guān)系的無現(xiàn)象，要么以帶有經(jīng)濟(jì)屬性的協(xié)議代替勞動合同，要么為控制用工成本，濫用非全日制用工形式，簽訂的是非全日制勞動合同，實行的卻是全日制用工的各項規(guī)定。從長遠(yuǎn)考慮，錯誤的做法不僅侵害了勞動者的合法權(quán)益，更不利于用人單位的健康發(fā)展。為了解決上述問題， 我們認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)建立一套完善的用工管理制度， 把握勞動關(guān)

57、系與事實勞動關(guān)系的區(qū)別，明確用人單位與不同勞動者的法律關(guān)系勞動關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系；根據(jù)業(yè)態(tài)或崗位需求，依法使用全日制、非全日制或勞務(wù)派遣用工形式，避免出現(xiàn)因片面控制用工成本而盲目選擇用工形式，以致不斷引發(fā)勞動爭議的現(xiàn)象。入職環(huán)節(jié)對癥施治的六個解決方案針對以上問題， 用人單位應(yīng)當(dāng)建立一套行之有效的入職管理制度和工作程序， 在明確具體內(nèi)容后將其制度化，確保用人單位在入職管理工作中“有法可依” 。入職管理環(huán)節(jié)應(yīng)做好的基本工作，應(yīng)包含以下幾個方面：1. 入職材料的收取、甄別、管理用人單位應(yīng)要求勞動者提供與勞動合同直接相關(guān)的信息及材料， 如社會保險參保情況相關(guān)材料、身份證、學(xué)歷證明、本人從業(yè)資格證明等必備的

58、材料以及用人單位認(rèn)為應(yīng)當(dāng)了解或收取的信息材料，并對此類材料進(jìn)行甄別，建立個人勞動檔案備查、備用。2. 背景調(diào)查工作一般情況下用人單位應(yīng)細(xì)致了解勞動者的工作履歷、婚育狀況、身體健康程度等情況。例如是否從事過特殊單位的特殊崗位。 除此以外， 對勞動者的社會關(guān)系以及是否有不良記錄等情況也應(yīng)進(jìn)行了解。HR 從業(yè)人員通過背景調(diào)查，能夠?qū)θ肼殕T工的內(nèi)在因素（例如個人性格、職業(yè)態(tài)度等）有較為深入的了解，便于在日后當(dāng)用人單位與勞動者出現(xiàn)需要解決的問題時， 能夠抓住主要矛盾， 從一開始就為用人單位構(gòu)建和諧用工環(huán)境和工作氛圍打下良好的基礎(chǔ)。無3. 入職培訓(xùn)、申明做好入職培訓(xùn)工作，除進(jìn)行業(yè)務(wù)培訓(xùn)外，還應(yīng)安排勞動者進(jìn)

59、行用人單位規(guī)章制度、勞動安全衛(wèi)生、保守用人單位商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)等的相關(guān)培訓(xùn)。除了相應(yīng)的培訓(xùn)之外，用人單位還需要通過簽訂入職申明書（作為勞動合同的附件）的形式，依法履行涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示、 告知程序。 這一舉措一方面可使用人單位如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬、規(guī)章制度以及勞動者要求了解的其他情況， 另一方面也使勞動者如實告知用人單位與勞動合同直接相關(guān)的基本情況。4. 入職體檢用人單位安排勞動者進(jìn)行體檢， 便于了解其現(xiàn)實身體狀況及家族遺傳病史等情況。 能夠使用人單位按照自身需要安排勞動者從事適當(dāng)?shù)墓ぷ鲘徫?，既能滿足用人單

60、位的用工需要，也能顧及勞動者的身體健康狀況， 避免因工作安排不當(dāng)對勞動者身體造成損害導(dǎo)致勞動爭議的產(chǎn)生。 特別是國家對女職工的健康及婚育實行更為寬泛的勞動保護(hù)， 因此了解女職工入職時的健康及婚育狀況， 能夠起到保護(hù)用人單位和勞動者雙方合法權(quán)益的作用。 如果勞動者可能從事接觸職業(yè)病危害的工作崗位，用人單位更應(yīng)依法在其入職前進(jìn)行專項入職體檢。5. 訂立書面勞動合同手續(xù)依據(jù)勞動合同法第三條之規(guī)定，在遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則下，用人單位與勞動者就勞動合同期限、工作內(nèi)容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬等必備條款可以進(jìn)行約定，同時也可對試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福