論日本法的移植與創(chuàng)新-

1、日本法律制度發(fā)展至今,已成為將大陸法系與英美法系有機融合的獨具特色的法律體系,雖然,對日本法屬于何種法系定位問題尚有爭論,但不可否認的是,日本法在進行法津移植方面是一個成功的范例。從日本法律制度的形成發(fā)展軌跡看,其主要經(jīng)歷了古代封建法律制度確立時期、近代資產(chǎn)階級法律制度的形成與發(fā)展時期、第二次世界大戰(zhàn)后法律制度的變化時期及當代日本法律制度的完善時期四個階段,各個階段又有其時代特點。一、中為己用以中華法系為基礎(chǔ)的古代封建法律制度綜觀日本古代封建時期的法律制度,從體系到內(nèi)容都深受中國封建法律制度及其法律文化的影響。日本在7世紀以前沒有系統(tǒng)的政治法律制度,公元645年開始的大化革新,確立了以天皇為中

2、心的封建中央集權(quán)統(tǒng)治,此后,日本開始全面學習中國的政治法律制度。日本封建法律制度以隋、唐法律為模式,表現(xiàn)為推行律令制,進行以律、令、格、式為主要表現(xiàn)形式的法典編纂工作。公元701年頒布的第一部日本成文法典大寶律令,以中國唐朝的永徽律為藍本,是以刑法為主,諸法合體的法典。公元718年,頒布養(yǎng)老律令,是在大寶律令的基礎(chǔ)上,為適合日本國情而作部分的補充和修改。公元1192年日本進入了以幕府為中心的“武家政治”時期,1232年,鐮倉幕府頒布御成敗式目(又稱為貞永式目,該法繼承了養(yǎng)老律令的法律原則,又較多地吸收了武家的社會生活習慣,是武家所有法律的基礎(chǔ)。1742年,德川幕府仿照中國的明律制定了公事方御定

3、書,這是幕府刑事法的基礎(chǔ),是日本封建社會后期的一部重要法典。當然,日本對中國唐朝的法律制度也并非完全是生搬硬套的移植,也存在著繼受中的變通,如日本,神祗是其傳統(tǒng)思想和文化的重要部分,為了保留神祗思想,在參照唐令制定養(yǎng)老令時,日本模仿和變通唐令中的“僧尼令”,在養(yǎng)老令的首篇規(guī)定“神祗令”,使神抵傳統(tǒng)和習慣法律化。此外,在法律體系和篇目上,日本對唐律的移植也有一些變通。二、脫亞入歐以大陸法系為模式的近代法律制度明治維新是日本以大陸法系為模式進行法律制度西方化的開端。為什么日本在明治維新時期要引進大陸法系的法律制度?從這一歷史時期的發(fā)展過程看,主要有以下原因:(一導致日本法制西化的直接原因是來自資本

4、主義列強的壓力。明治維新后,日本要求修改德川幕府與西方列強簽訂的不平等條約,西方列強則提出修改條約的前提是日本必須法制西化。在這種壓力下,明治政府組織起草法律,在西方法學家的指導下,短期內(nèi)制定了一系列的法典。(二導致日本法制西化的根本原因是社會性質(zhì)發(fā)生重大變化,開始由封建社會進入資本主義社會,實行社會變革已成為社會各界的強烈要求。1868年標榜“富國強兵、殖產(chǎn)興業(yè)、文明開化”的明治維新正是適應了這種要求而進行的。在法律制度方面,當時,作為大陸法系代表的法國法自然成了日本的效仿對象。(三明治政府中占主流的革新人物和法學家們在推進法制西化過程中起了重要作用。1871年,明治政府派出大型使節(jié)團出訪考

5、察歐美12個國家。通過考察,明治政府認識到日本與歐美各國的巨大差異,激發(fā)了學習和趕上西方的緊迫感。明治政府從19世紀70年代中期開始至1907年,著手進行法典編纂,歷時30多年,頒布了一系列重要法典。這些重要法典的起草人幾乎均有留學經(jīng)驗,他們不僅精通西洋法律文化,而且對日本的國情了解深刻,在將西方法律引進日本、創(chuàng)建近代資產(chǎn)階級法律體系方面,發(fā)揮了骨干和橋梁作用。(四日本在傳統(tǒng)價值觀念上的特殊性。在日本封建社會后期出現(xiàn)了肯定商業(yè)的思想主張,并向著商業(yè)立國論的方向發(fā)展,這種把儒家道德與商業(yè)等經(jīng)濟活動一致化的倫理思想價值觀念從根本上改變了儒家思想中的重義輕利觀念,成為具有日本式特點的功利主義道德思想

6、價值觀。日本在引進西方法律制度時,經(jīng)歷了先模仿后反省的過程。在法典編纂初期,為了盡快建立近代法律制度,日本主要以法國法為模式,先后制定了刑法(1880年公布,1882年實施、治罪法(1882年實施、民法(1890年公布等主要法典。這些法典幾乎對法國法進行了直接的翻譯,由于時間倉促,未結(jié)合當時日本的國情,所以法律頒布后受到普遍的反對。日本通過反省,認為普魯士憲政最適合日本國情,因為當時的普魯土與日本的國情有重要的共同之處:第一,兩國的資產(chǎn)階級革命均不徹底,留有大量封建殘余。第二,日本存在著天皇崇拜的傳統(tǒng),而德國1850年普魯立憲法和1871年德意志帝國憲法確立了國王絕對主權(quán)的原則,這正好符合當時

7、通過明治維新重新掌握國家大權(quán)的天皇確立類似專制體制之心愿。于是,日本以明治憲法為開端,按照德國法的模式,先后頒布了一系列法律,確立了以大陸法系為模式的近代資產(chǎn)階級法律體系。三、嫁接引進借鑒英美法系內(nèi)容的現(xiàn)代法律制度第二次世界大戰(zhàn)后,日本迫于美國的壓力進行了法律制度方面的一系列改革,對英美法系的內(nèi)容,特別是憲法和司法制度進行了一些吸收,主要有:(一采取英國的君主立憲制和議會內(nèi)閣制。憲法規(guī)定,天皇不掌握實權(quán),與英國國王的象征性地位類似。議會由參、眾兩院組成,議員由選舉產(chǎn)生,行使立法權(quán)、財政權(quán)、監(jiān)督權(quán)和國政調(diào)查權(quán);內(nèi)閣不再對天皇起輔弼作用,是只對議會負責的最高行政機關(guān);司法權(quán)屬于法院。(二在保障基本

8、人權(quán)方面,美國法的影響極大。如憲法第13條中“所有國民,作為個人得到尊重生命、自由以及追求幸福的國民權(quán)利”之規(guī)定,完全取自于1776年的美國獨立宣言中的規(guī)定。(三建立起英美式的司法制度,廢除了明治憲法下的行政法院制度,強調(diào)了審判的一體化。憲法第81條規(guī)定:“最高法院是有權(quán)決定一切法律、命令、規(guī)則以及處分是否符合憲法的終審法院”,這實際上效仿了美國運用憲法判例確立的違憲審查權(quán)。憲法第71條第1款規(guī)定:“最高法院有權(quán)制定有關(guān)訴訟的程序、律師、法院的內(nèi)部規(guī)范以及有關(guān)司法事務處理的事項?！边@種規(guī)范制定權(quán)是英美法特有的制度,大陸法及日本法中沒有此規(guī)定。(四在各部門法方面,廣泛吸收了美國法的內(nèi)容。如:仿效

9、美國刑法制度制定了緩刑者保護觀察法(1950年、預防犯罪更生法(1950年,并重新制定頒布了少年法和少年審判規(guī)則;以美國法為模式制定了勞動關(guān)系調(diào)整法(1946年、禁止壟斷法(1947年、證券交易法(1948年、公司更生法(1952年;吸收美國公司法中的一些原則和制度,即實行授權(quán)資本制度,對董事的選任采用“適任原則”,加強股份公司經(jīng)理及董事會的作用,提高股票持有者的地位等,改革和重建日本經(jīng)濟;在訴訟制度上,采用了美國的刑事訴訟程序,吸收了英美法的庭審中的對抗制,在審判程序上體現(xiàn)了以當事人主義為原則,同時保留了原有職權(quán)主義的一些做法。需指出的是,二戰(zhàn)后日本法律制度對英美法系的吸收與明治維新時期對大

10、陸法系的吸收相比,前者并非全面地移植英美法系的法律制度,而是吸收了其中可以對日本法律制度中的不足或欠缺部分予以彌補的內(nèi)容,同時保留了日本固有的法律傳統(tǒng)和特色。此外,由于GHQ對日本各項制度進行的民主改革主要側(cè)重于“非軍事化”,因此,對于日本原有法律制度中含有封建殘余的內(nèi)容并未進行徹底清除。四、兼容并蓄獨樹一幟的當代日本法律制度1952年舊金山和約生效,占領(lǐng)時期結(jié)束,從此,日本走上了獨立發(fā)展道路,法律制度也進行了自主的改革,表現(xiàn)在對以大陸法系的六法體系為基礎(chǔ)制定的原有法典進行進一步的修改,對大陸法系和英美法系進行了有機的融合,更加符合日本社會的發(fā)展。以行政法與訴訟法為例:1.行政法方面,具有大陸

11、型行政法與英美型行政法相混合的特點。二戰(zhàn)后的日本憲法受美國法的影響,廢止了行政法院,實行司法國家的原理,即圍繞行政權(quán)的訴訟由普通法院來審理。但是,在此后行政法的發(fā)展過程中,日本卻形成了自己的特色,即:日本雖在制度上采取英美法系的司法控制,如廢止行政法院,確立司法審查制,采用行政委員會制度等。但在訴訟程序方面,卻有別于英美法系的訴訟程序,明確強調(diào)行政訴訟與民事訴訟在性質(zhì)上不同,法院審理行政爭訟案件類似于法國,適用獨立的行政訴訟程序。2.訴訟法方面,二戰(zhàn)后,日本的刑事訴訟制度在原有的大陸法系職權(quán)主義訴訟格局之中,引進和吸收了許多英美法系當事入主義的訴訟制度和原則,但又沒有完全實現(xiàn)徹底的當事人主義化

12、,形成了獨特的混合型刑事訴訟制度,如:在審判程序上采用交叉詢問方式,體現(xiàn)了以當事人主義為基本原則,同時保留了原有職權(quán)主義的一些做法的特點;引進了英美法中具有當事人主義性質(zhì)的訴因制度,但對其吸收并不徹底,等等。二戰(zhàn)后,民事訴訟制度保持了大陸法系的體系和原則,但在美國法的影響下,強調(diào)當事人主義,引進了英美法系國家的交叉詢問制度。在以后的發(fā)展過程中,日本對民事訴訟制度進行了適合本國國情的立法改革,如:1979年制定了民事執(zhí)行法、1989年制定了民事保全法等單行法規(guī),使原本屬于民事訴訟法的事項分離出來;1996年6月26日頒布、1998年1月1日開始實施的新民事訴訟法,體現(xiàn)了日本引進西方訴訟制度、實現(xiàn)

13、民事訴訟現(xiàn)代化的歷史經(jīng)驗和教訓,也是日本長期以來民事審判方式改革的成果。其創(chuàng)新的內(nèi)容主要有:完善爭點和證據(jù)整理程序;擴充和完善收集證據(jù)的手段和程序;改革交叉詢問制度;創(chuàng)設(shè)小額訴訟制度;改革最高法院的上訴制度。綜觀日本法的歷史變化過程,可以看出當代日本法的發(fā)展特點主要有:第一,日本法是在不斷借鑒和吸收外國法的過程中發(fā)展完善的。從縱向看,在法律的形成與發(fā)展過程中,日本在不同歷史時期均借鑒和吸收了外國法律制度中大量對己有用的內(nèi)容。有必要指出的是,日本在借鑒和吸收外國法的過程中,同時注重結(jié)合本國國情,使其本土化,并繼承本民族的優(yōu)秀法律文化遺產(chǎn),保持其特色。如在民法典制定模式的選擇上,放棄了把近代具有普

14、遍性的“人的法”、“債權(quán)法”與傳統(tǒng)的家族法統(tǒng)統(tǒng)混雜在“人事編”和“財產(chǎn)取得編”的法國傳統(tǒng)編排體例,選擇了德國民法學的“潘德克頓”方式,即將財產(chǎn)法與親屬法分立形式,更適合日本國情。除此之外,還保留了日本傳統(tǒng)法律文化中的某些精華成份,成為日本現(xiàn)代法律文化的重要組成部分。目前,關(guān)于日本法的法系劃分,大多數(shù)學者主張其仍歸屬大陸法系,但不可否認的是,日本法律制度已經(jīng)成為獨具特色的法律文化體系。第二,從日本法的現(xiàn)狀與未來看,日本法進入了對整個法律體制進行徹底反省和全面引進的時期,換言之,現(xiàn)今的日本法并非簡單地模仿外國法,而是對整個社會進行重新定位和思考?，F(xiàn)代日本社會面臨著這樣一些問題:首先,反功利主義。以

15、往日本的政治、經(jīng)濟以及法律實踐都具有較強的功利傾向。隨著權(quán)利意識的覺醒和公私觀的轉(zhuǎn)換,日本社會開始轉(zhuǎn)變以往的為實現(xiàn)國家和社會全體的利益而主張個人忍耐的觀念,國民開始主張個人的權(quán)利。從這個意義上說,日本法由管理型法向自治型法轉(zhuǎn)變。其次,對于自由與平等的調(diào)整。以往日本社會強調(diào)全體的平均主義,比起個人的自由更關(guān)心的是平等的確保和實現(xiàn)。這種觀念有時起著阻礙改革的作用。再次,關(guān)于人權(quán)觀。20世紀80年代以后,以憲法第13條的自己決定權(quán)為依據(jù),不僅要求參政權(quán)、社會權(quán),而且要求私領(lǐng)域的自治,國民主權(quán)的全面人權(quán)論開始確立。最后,日本不僅要重視對歐美的關(guān)系,而且要重視其在亞洲的作用,應從全方位的角度和立場來考慮。總之,置身于這樣的國內(nèi)國際環(huán)境,日本法必然在借鑒先進經(jīng)驗與獨立思考的基礎(chǔ)上作出自主的選擇?！咀髡呓榻B】北京理工大學法律系講師。注釋與參考文獻張中秋:繼受與變通:中日法律文化交流考察,載法制與社會發(fā)展2003年第2期,第8頁。曾而恕主編:外國法制史,北京大學出版社2003年版,第372頁。艾永明:清末法制近代化為什么失敗從中日比較的角度分析,載比較法研究2003年第3期,第3頁。何勤華、方樂華、李秀清、管建強:日本法律發(fā)達史,上海人民出版社1