共同危險行為疑難問題研究(二）

1、共同危險行為疑難問題研究(二）         09-07-06 15:37:00     作者：尹振國     編輯：studa090420第三章 共同危險行為責(zé)任的構(gòu)成條件第一節(jié) 共同危險行為責(zé)任的構(gòu)成要件概論侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，“即行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的條件，換言之，即判斷行為人是否應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)榍謾?quán)損害事實(shí)發(fā)生以后，并不能僅僅根據(jù)結(jié)果對行為人進(jìn)行歸責(zé)，而必須根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)來對責(zé)任是否成立加以判斷?！?42 侵權(quán)行為責(zé)任的

2、構(gòu)成要件，是以侵權(quán)行為的存在為前提的，只有發(fā)生了侵權(quán)行為，才有必要運(yùn)用一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評價，以判斷其是否符合責(zé)任構(gòu)成要件，從而承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。侵權(quán)行為的責(zé)任構(gòu)成要件與歸責(zé)原則密切相聯(lián)。歸責(zé)原則解決的是加害人或其他賠償義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的根據(jù)問題，只有具備了此種承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)以后，才能對某人是否承擔(dān)責(zé)任的問題進(jìn)行具體的考察?？疾斓臉?biāo)準(zhǔn)就是構(gòu)成要件。侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件的內(nèi)容由歸責(zé)原則決定，它是歸責(zé)原則的具體體現(xiàn)，其目的在于實(shí)現(xiàn)歸責(zé)原則的功能和價值。不同的歸責(zé)原則決定了責(zé)任構(gòu)成要件的不同內(nèi)容，所以，侵權(quán)法上不存在適用于所有案件的統(tǒng)一的責(zé)任構(gòu)成要件。例如，過錯責(zé)任原則和過錯推定原則的責(zé)任構(gòu)成要件包括違法行為

3、，損害事實(shí)，因果關(guān)系和主觀過錯四個條件，而無過錯責(zé)任原則和公平責(zé)任原則的責(zé)任構(gòu)成要件只包括違法行為，損害事實(shí)和因果關(guān)系。在關(guān)于共同危險行為法律制度的論述中，經(jīng)常使用共同危險行為的構(gòu)成要件這一概念，它和共同危險行為責(zé)任構(gòu)成要件有何區(qū)別？本文認(rèn)為，兩個概念的含義基本一致，只是稱謂不同罷了。在大陸法系國家，歷來將侵權(quán)行為歸于債法編，置于債的發(fā)生根據(jù)之中，在學(xué)說上，研究侵權(quán)行為時，研究的是侵權(quán)行為構(gòu)成，而不是研究侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成。在英美法系國家，侵權(quán)行為法是民法中獨(dú)立的部門法，侵權(quán)行為的構(gòu)成就是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成，因而習(xí)慣上稱侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成及其要件，而不習(xí)慣于稱侵權(quán)行為構(gòu)成要件。43 第二節(jié) 共同危險行

4、為責(zé)任的構(gòu)成要件觀點(diǎn)述評對共同危險行為責(zé)任的構(gòu)成要件的論述，大多數(shù)學(xué)者將共同危險行為責(zé)任要件表述為共同危險行為的構(gòu)成要件，代表性的觀點(diǎn)有：一、 孔祥俊的四要件說孔祥俊認(rèn)為共同危險行為的構(gòu)成有四個要件：參與共同危險行為的人為二人以上；二人以上的人均實(shí)施了危險行為，造成了危險的情勢；共同危險行為中一人或部分人的行為給他人造成損害，但誰為實(shí)際加害者無法查清；共同危險行為人對于損害的發(fā)生沒有共同過錯，但實(shí)際致害人本身須有過錯。44 二、楊立新的四要件說楊立新認(rèn)為共同危險行為的構(gòu)成有四個要件：行為是由數(shù)人實(shí)施的；行為的性質(zhì)具有危險性；具有危險性的共同行為是致人損害的原因；損害結(jié)果不是共同危險行為人全體所

5、致但不能判明誰是加害人。45 三、張瑞明的四要件說張瑞明認(rèn)為共同危險行為的構(gòu)成包括四個要件：共同危險行為的主體資格，包括自然人、法人，具備責(zé)任能力的人與不具備責(zé)任能力的人；共同危險行為人具有對造成危險的主觀過錯（包括故意和過失），他們在實(shí)施危險行為時，主觀上可以有聯(lián)系，也可以無聯(lián)系，而對于實(shí)際損害而言，只有實(shí)際致害人存在過錯（只能是過失）；在客觀方面，共同危險行為中的危險在客觀上具有關(guān)聯(lián)性，具體含義是，造成實(shí)際損害時，各個危險性或行為所造成的危險都已實(shí)際存在，并且各個獨(dú)立的危險行為都有造成實(shí)際損害的可能性。就損害結(jié)果而言，它必然為共同危險行為中某人的致害行為所引起，但實(shí)際致害人無法查清；共同危

6、險行為侵犯的客體是法律所保護(hù)的某種利益。46 四、王利明的五要件說王利明認(rèn)為共同危險行為的構(gòu)成有五個要件：數(shù)人實(shí)施加害行為；數(shù)人的行為具有時空上的一致性；數(shù)人的危險行為均有可能造成損害結(jié)果；損害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，但不知何人造成損害；行為人沒有法定的抗辯事由。47 五、張新寶的五要件說張新寶認(rèn)為共同危險行為的構(gòu)成有五個要件：數(shù)人實(shí)施加害行為；數(shù)人的行為均具有危險性質(zhì)；加害人的不可確定性；共同過失，數(shù)人都有過失，即疏于注意義務(wù)的過失，不僅要求每個行為人都有過失，而且要求每個行為人的過失內(nèi)容相一致，以構(gòu)成共“共同過失”；結(jié)果的統(tǒng)一性與責(zé)任的連帶性。48 六、史尚寬的三要件說史尚寬認(rèn)為，共同危險行為的成立

7、要件包括：關(guān)于故意過失、責(zé)任能力及違法之阻卻，與一般共同侵權(quán)行為相同，即共同行為人須有共同過失，共同行為人“須有責(zé)任能力，共同行為人之行為須各為違法”；數(shù)人須參與有侵權(quán)行為之危險之行為，也就是說行為之發(fā)展須可到如直接引起損害之行為；共同危險行為中孰為加害者，須為不明。中華民國民法典第185條1款后段規(guī)定的目的，在于避免受害人因無法證明加害行為系何人所為以致無法獲得賠償。不要求證明加害人個人行為與損害發(fā)生之間的因果關(guān)系，將多數(shù)人的行為作為一個整體去考察，與結(jié)果的發(fā)生之間具有因果關(guān)系即可。49 七、日本的學(xué)說在日本，數(shù)人相互毆打之中有人被刀子刺傷，卻不知道是誰是加害人的，就成立加害人不明的共同侵權(quán)

8、行為（即共同危險行為），要對全體行為人認(rèn)定共同責(zé)任。加害人不明的共同侵權(quán)行為成立要件包括：是共同行為者，要求存在集團(tuán)行為，集團(tuán)行為是加害行為的前提，且集團(tuán)行為存在客觀的共同關(guān)系；損害由共同行為者中的某人引起，即加害人不明的場合，也有的學(xué)說認(rèn)為還包括損害不明的情況；共同侵權(quán)行為者在因果關(guān)系以外具備一般侵權(quán)行為的成立要件，即存在故意或過失、違法性、責(zé)任能力等要件。對于日本民法典第719條的共同侵權(quán)行為，通說認(rèn)為加害人的行為要有客觀共同性，盡管第719條后段規(guī)定的宗旨是充分保護(hù)受害者，但仍要符合共同行為的要件。一方面，上述各學(xué)說在行為人的復(fù)數(shù)性，加害人的不確定性，行為的危險性及結(jié)果的統(tǒng)一性方面達(dá)成了

9、共識，而在是否要求行為人的行為具有關(guān)聯(lián)共同性、非致害行為人是否具有過錯，行為人的過錯形式、行為人主觀上是否要有共同過錯等方面有很大分歧。這些分歧在下文中詳加分析，在此不贅。另一方面，學(xué)者們在構(gòu)成要件方面大多沒有按照傳統(tǒng)侵權(quán)行為四要件進(jìn)行闡述，造成構(gòu)成要件的凌亂。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將共同危險行為責(zé)任構(gòu)成要件類型化，即按照傳統(tǒng)侵權(quán)行為構(gòu)成四要件說（侵害行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系、主觀過錯）對共同危險行為的構(gòu)成進(jìn)行系統(tǒng)的表述，理由是：類型化的方式是“法律資料之體系化及法律體系之應(yīng)用最為常見而且有效的方法”，可以證明“不會陷于僵化或空洞”，能夠“降低勞動強(qiáng)度，觸類旁通”，“避免過度一般化，以偏概全”。 50

10、第三節(jié) 共同危險行為責(zé)任的構(gòu)成要件一、 共同危險行為的行為要件對于行為要件，本文認(rèn)為：成立共同危險行為行為要件要求全體行為人的行為中必須具有危險性和違法性，而且行為不以關(guān)聯(lián)共同性為必要。1.行為主體為復(fù)數(shù)共同危險行為與共同侵權(quán)行為一樣，其行為主體為復(fù)數(shù)，只有數(shù)人實(shí)施某種行為時，才能稱之為“共同”行為。一人實(shí)施的行為造成損害，可能構(gòu)成單獨(dú)侵權(quán)行為。共同危險行為主體包括自然人，法人、其他組織。關(guān)于自然人是否需要具有責(zé)任能力問題，有人認(rèn)為共同行為人均須有民事責(zé)任能力，認(rèn)為“如果行為人中有一人或數(shù)人為無民事責(zé)任能力人，則應(yīng)將無民事責(zé)任能力人排除在準(zhǔn)共同侵權(quán)損害賠償責(zé)任人以外?！敝挥性诰哂忻袷仑?zé)任能力人

11、之中，確立準(zhǔn)共同侵權(quán)行為責(zé)任。51 實(shí)際上，該觀點(diǎn)混淆了民事行為主體與民事責(zé)任主體的區(qū)別，實(shí)際上限制民事責(zé)任能力人、無民事責(zé)任能力人也可成為民事行為主體，其侵權(quán)行為責(zé)任由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)。2.行為具有危險性 行為的危險性指客觀上有損害他人人身財(cái)產(chǎn)或其他權(quán)益的可能性，這種危險是現(xiàn)實(shí)存在的，只要具備一定的主客觀條件，損害的發(fā)生是完全有可能的；而且從全體危險行為來看，這種危險已經(jīng)轉(zhuǎn)化為了現(xiàn)實(shí)的客觀的損害結(jié)果。根據(jù)臺灣學(xué)者史尚寬先生的論述，危險性是指經(jīng)過發(fā)展可以導(dǎo)入直接引起損害行為。如數(shù)人在道路上投球，其中人人以球傷行人，或兩人不注意以槍射野獸，其中一人的子彈射傷在后追逐之人。例子中的投球和打獵的行為，均

12、是可以造成他人人身財(cái)產(chǎn)、其他權(quán)益受損害的行為，因此，都是具有危險性的行為。但二人同居一室，其中一人因過失釀成火災(zāi)，雖不能證明哪一個人的行為造成，也不能構(gòu)成危險行為。因?yàn)槲匆鸹馂?zāi)之人未實(shí)施具有危險性的行為（居住本身不是危險行為）；同樣，兩輛汽車在道路上正常通行，其中一輛車撞傷了行人，但無法確認(rèn)是哪一輛，由于未撞到行人的車未實(shí)施危險行為，所以不成立共同危險行為；但是如果兩輛車在道路上超速行駛，即使無法確認(rèn)是哪一輛，仍可依據(jù)共同危險行為理論讓兩個超速行駛的人共同承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)槌傩旭傂袨楸旧砭途哂形ｋU性。在判斷某種行為是否具有危險性時，要以行為本身的性質(zhì)，周圍的環(huán)境，損害發(fā)生的概率，以及行為人對致

13、害可能性的控制條件等方面綜合考慮。3.行為具有違法性違法的概念，在界定上有肯定主義和否定主義之分?？隙ㄖ髁x肯定違法的內(nèi)涵，如認(rèn)為，所謂違法，系指形式違法及實(shí)質(zhì)違法。違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者，為形式違法，悖于善良風(fēng)俗或公共秩序者，為實(shí)際的違法。52 否定主義采用否定不違法的行為的方法界定違法概念，如認(rèn)為，所謂不法，系指無阻卻違法之事由而言。侵害權(quán)利雖屬不法，但有阻卻違法事由存在的，則非不法。53 總之，違法是指行為在客觀上與法律規(guī)定相悖，主要表現(xiàn)為違反法定義務(wù)，違反保護(hù)他人的法律和故意違背善良風(fēng)俗致人損害。共同危險行為的違法性是指共同危險行為客觀上違反法律的規(guī)定，實(shí)際上造成了人身、財(cái)產(chǎn)、其他民事權(quán)

14、益的損害，違反了法律關(guān)于保護(hù)民事權(quán)益的相關(guān)規(guī)定，違背了社會的公秩良俗。按照否定主義不法行為的概念，有阻卻違法之事由的行為不是違法行為，主要有職務(wù)授權(quán)行為、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、受害人的同意、自助行為等等。此類行為雖然具有危險性并造成了損害，但因其行為是正當(dāng)?shù)?、法律所允許的行為，故排除了行為人的違法性。因此，有阻卻行為之事由的行為不構(gòu)成共同危險行為。4.危險行為的行為方式作為與不作為共同危險行為依其行為方式，可以分為作為與不作為。這兩種行為方式，均可構(gòu)成侵權(quán)行為的客觀實(shí)現(xiàn)方式。作為是以積極的行為侵犯法律所保護(hù)的民事權(quán)益，是共同侵權(quán)行為的主要行為方式。不作為是指消極的不履行法定義務(wù)或約定義務(wù)。如數(shù)人

15、在陽臺上擺放花湓，而且都沒有采取適當(dāng)?shù)姆雷o(hù)措施，對行人造成了共同危險之情勢。數(shù)人以作為或不作為的方式實(shí)施共同危險行為很好理解，但是數(shù)人中某些人以作為方式，其他人以不作為方式實(shí)施共同危險行為的情況可能存在嗎？作為與不作為的行為性質(zhì)不同，行為人以作為的方式侵害他人的權(quán)利，有作為義務(wù)的人未盡到對受害者予以照顧保護(hù)的作為義務(wù)，導(dǎo)致了損害的發(fā)生。如住戶沒有將樓頂上放置的碎磚塊移去，幾個小孩在樓頂上往下扔磚塊，將行人砸傷，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作為損害之間的因果關(guān)系成立，而否定不作為與損害之間的因果關(guān)系。因?yàn)?，致害人是明確的，不成立共同危險行為。5.危險行為一般沒有特定的行為對象，但也有例外大多數(shù)人認(rèn)為共

16、同危險行為是沒有特定行為對象的，“否則，行為人主觀上就具有了共同故意，將成立共同加害行為”。54 造成這種學(xué)說的原因是他們認(rèn)為共同危險行為過錯的內(nèi)容僅包括過失。事實(shí)上，在某些情況下，共同危險行為人的主觀過錯的內(nèi)容包括故意，而且是無意思聯(lián)絡(luò)的故意，在行為人中有一部分人或全部具有故意時，這些人的行為就具有了特定的行為對象。如甲乙與丙有仇，一日，甲乙不約而同地向丙開槍，丙身中一彈而亡，但不知道是誰的子彈擊中了丙。在民法上，甲，乙的行為構(gòu)成了共同危險行為。6.危險行為在損害發(fā)生時一般已經(jīng)存在 關(guān)于行為人的行為所造成的危險在損害結(jié)果發(fā)生時是否都已實(shí)際存在的問題，有兩種不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“既然共同

17、危險行為不以行為的共同性為要件，則異地，異時、異質(zhì)的危險性也可能構(gòu)成共同危險行為。從這個角度來看，在實(shí)際造成損害時，可能行為的危險都已經(jīng)實(shí)際存在，也可能部分行為人的危險行為已經(jīng)存在而其他行為人的危險行為尚未實(shí)際存在。”55 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“在造成實(shí)際損害時，各個危險行為或者行為所造成的危險都已經(jīng)實(shí)際存在，并且都有造成實(shí)際損害的可能性。”56 理由是：如果在造成實(shí)際損害時，行為人致人損害的危險尚不存在，根據(jù)因果關(guān)系認(rèn)定的方法，則無法認(rèn)定該行為人具有構(gòu)成要件的危險行為。本文贊同第一種觀點(diǎn)。早期的共同危險行為理論要求數(shù)個行為必須是在同一時間、同一場所的行為，即“時空上的共同性”，因而，在實(shí)際損害發(fā)

18、生時，行為人的危險行為都已存在。然而，“時空上的共同性”已被大多數(shù)學(xué)者所拋棄，代之以“時空上的關(guān)聯(lián)性”或?yàn)闀r間、場所之共同，或?yàn)闀r間之連續(xù)，或?yàn)閳鏊?。在時間連續(xù)的情況下，即數(shù)個行為先后連續(xù)發(fā)生并有一定時間間隔的情況下，就有可能出現(xiàn)一部分行為人的危險行為已經(jīng)存在而其他行為人的危險行為尚未存在的情況。例如：早上8：00-8：30之間，有甲、乙兩車在某段公路上超速行駛，行人丙被撞成重傷。事后得知，在8：00-8：30之間只有甲、乙兩車經(jīng)過該路段，甲車是在8：05經(jīng)過，乙車是在8：25經(jīng)過的，無法確定丙是被哪輛車撞傷，這就存在兩重情況：一種情況是，甲車是實(shí)際致害人，則損害發(fā)生時，乙車主的危險行為

19、尚不存在；另一種情況是，乙車主是是致害人，則損害發(fā)生時，（8：25）甲乙兩車主的危險行為都已存在。共同危險行為的根本的特征是損害人不確定，危險行為與損害事實(shí)的因果關(guān)系是推定的，實(shí)際是無法查清某些危險行為究竟是存在損害結(jié)果發(fā)生之前還是之后。如果能夠證明損害發(fā)生時，危險行為尚未存在，則這個行為已經(jīng)不是共同危險行為了。如上例中，能夠證明損害發(fā)生在8：05，那么乙車車主負(fù)單獨(dú)侵權(quán)責(zé)任。7.共同危險行為中“共同”的解釋 共同危險行為中的“共同”是什么的共同，有幾種不同的觀點(diǎn)。（1）行為之共同說：該說認(rèn)為行為人的行為必須具有共同的一體性，才能構(gòu)成共同危險行為。（2）致害人的不能確知說該說認(rèn)為構(gòu)成共同危險行

20、為，不須具有行為共同性的要件。行為人的行為，雖不在同時、同地發(fā)生，只要均具有造成損害的可能性，仍構(gòu)成共同危險行為。 本文認(rèn)為“致害人的不能確知說”更符合共同危險行為制度的宗旨。從立法史上看，共同危險行為起源德國法，其立法目的在于解決致害人不明時受害人無法舉證求償?shù)膯栴}，而不重在于行為人行為的共同性。從理論發(fā)展趨勢看，以“行為之共同說”為主導(dǎo)的大陸法系近年來開始轉(zhuǎn)向“致害人的不能確知說”，以更好地保護(hù)無辜受害人的利益。高留志先生認(rèn)為這種轉(zhuǎn)變是應(yīng)該的，但“難免有時會不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大無辜被告人的范圍。在這種情況下，應(yīng)根據(jù)社會公共的價值觀、倫理觀對危險行為的概念作出合理的界定，使不具有致害可能性的無辜被告人

21、免除責(zé)任。”我認(rèn)為高先生是多慮了，行為是否具有一體性只是認(rèn)定共同危險行為的眾多要件中行為要件的一方面。否定共同危險行為的共同一體性并不會擴(kuò)大無辜被告人的范圍。因?yàn)橐蔀楣餐ｋU行為人首先必須實(shí)施具有危險性的行為，“對于危險性質(zhì)之認(rèn)識，應(yīng)當(dāng)把握兩個方面：其一，它所威脅或?qū)⒁獡p害或正在損害或已經(jīng)損害的客體是受民法所保護(hù)的他人之民事權(quán)益，因此行為本身具有違法性；其二，這種危險性是現(xiàn)實(shí)存在的，不僅僅是一種可能性或者或然性”57 ，同時，從客觀上說，任一危險行為本身都要足以造成這樣的損害后果。有了這樣的限制，就不會擴(kuò)大無辜被告人的范圍。比如當(dāng)開架式圖書館閉館時，發(fā)現(xiàn)當(dāng)日有書被竊，不宜認(rèn)定當(dāng)日所有進(jìn)入圖書

22、館的讀者是共同危險行為人，因?yàn)檫M(jìn)圖書館本身不是危險行為。二、 共同危險行為的損害事實(shí)要件損害事實(shí)，是指一定的行為造成他人人身或財(cái)產(chǎn)上的不利后果。損害事實(shí)作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，是由侵權(quán)法的本質(zhì)和社會功能所決定的，侵權(quán)法的功能之一在于補(bǔ)償受害人所受的損害，使其盡可能恢復(fù)到未曾受到損害時的狀態(tài)。因此，無損害即無責(zé)任，一個人的行為如果沒有造成損害后果則不會產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任。損害包括財(cái)產(chǎn)損害、人身傷害和精神損害。三、 共同危險行為中的因果關(guān)系對共同危險行為的因果關(guān)系的分析，應(yīng)從客觀事實(shí)和法律責(zé)任依據(jù)兩個角度出發(fā)。一方面，從客觀事實(shí)角度出發(fā)，共同危險行為中必然會有一人或者部分人的行為與損害結(jié)果之間具有客觀上

23、的因果關(guān)系，特殊情況下甚至?xí)嬖谌w行為人的行為與損害結(jié)果之間具有客觀上的因果關(guān)系，因而，共同危險行為與損害結(jié)果之間存在確定的、客觀的聯(lián)系。也就是說，損害肯定是由共同危險行為造成的，否則就不存在共同危險行為。另一方面，雖然共同危險行為中必然會有一人或者一部分人的行為與損害結(jié)果之間具有客觀的因果關(guān)系，但由于這部分人的因果關(guān)系無法確定以至于無法確定實(shí)際致害人，因而，每個危險行為與損害結(jié)果之間存在不確定的可能的因果關(guān)系，從而在認(rèn)定法律責(zé)任時無法確定責(zé)任主體。從法律責(zé)任依據(jù)角度看，這種不確定的因果關(guān)系不足以作為認(rèn)定責(zé)任成立的依據(jù)，在這種情況下，為了保護(hù)無辜的受害人，法律只能通過因果關(guān)系的推定擴(kuò)大責(zé)任主

24、體。所謂因果關(guān)系的推定，是指在損害發(fā)生以后，數(shù)個行為人都有可能造成損害，但不能確定誰是真正的行為人，或者因果關(guān)系難以確定時，法律從公平正義和保護(hù)受害人的角度出發(fā)，推定行為人的行為與損害之間具有因果關(guān)系。58 法律對全體危險行為人課予因果關(guān)系推定的事實(shí)依據(jù)主要有兩個:一為各行為人實(shí)施的行為在客觀上均具有造成他人人身或財(cái)產(chǎn)損害的可能;二為行為人中有一人或一部分人的行為與損害結(jié)果之間存在客觀上的因果關(guān)系，正是基于這一客觀上的因果關(guān)系才推定各行為人的行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。因此，從責(zé)任構(gòu)成的角度來看，共同危險行為的因果關(guān)系是推定的因果關(guān)系，這種推定的因果關(guān)系又是建立在一定的客觀因果關(guān)系基礎(chǔ)之上

25、的。2001年12月最高人民法院頒布的關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第4條第7款規(guī)定:“因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實(shí)施危險行為的人就其行為與損害后果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任”。由此可見，最高院的司法解釋也是采用因果關(guān)系推定說。四、 共同危險行為的主觀要件過錯，是指行為人對自己的行為及其后果所持有的在法律上和道德上應(yīng)受非難的主觀心理狀態(tài)。在共同危險行為中，由于每個行為人的行為與損害結(jié)果之間存在不確定的、可能的因果關(guān)系，因而法律采取因果關(guān)系推定的方法，推定每個行為人的行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。對因果關(guān)系進(jìn)行推定的同時，也就從損害事實(shí)本身推定行為人對其危險行為及其造成的后果在主觀上

26、具有過錯，在法律和道德上應(yīng)受非難。“各國法律大都采取因果關(guān)系推定辦法，即推定數(shù)人的行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，此種推定既是因果關(guān)系推定，又是過錯的推定”。59 “在共同危險行為中，雖然各行為人的行為都有造成損害后果發(fā)生的可能性，但是其損害后果并非由行為人全體共同造成，僅系其中的某一人或某部分人行為所致。這樣，共同危險行為的行為人就分為實(shí)際加害人和非加害人?！?0 關(guān)于共同危險行為主觀方面的分歧，也就圍繞這兩類行為人是否均有過錯及其性質(zhì)展開，其中主流觀點(diǎn)是共同過錯說。依該說，共同危險行為人之間或?yàn)楣餐室?，或?yàn)楣餐^失，從而導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生。學(xué)者多認(rèn)為這種共同過錯表現(xiàn)為共同過失。他們認(rèn)為，共同

27、危險行為人實(shí)施具有危險性的行為時，應(yīng)當(dāng)注意避免致人損害，但或者由于疏忽大意，或者由于過于自信，致使違反了這種注意義務(wù)。這種過失存在于每一個共同危險行為人的思想中。他們參與這種具有危險性行為的本身，就證明了他們具有這種疏于注意的共同過失。61 對“共同過錯”說亦有持不同意見者。有學(xué)者指出，共同的過錯重在損害發(fā)生前，即各人對共同危險行為有過錯，但這無法說明為什么全體對其中一人或者數(shù)人的行為，就后來所發(fā)生的損害負(fù)責(zé)。62 還有學(xué)者認(rèn)為，“共同過失說”實(shí)際上是受到這樣一個邏輯的影響：連帶責(zé)任源于責(zé)任主體的整體性，責(zé)任主體的整體性則源于主觀過錯的共同性，從而認(rèn)為須存在共同過失，這種共同過失把共同危險行為

28、人連成一個共同的不可分割的整體，成為一個共同的行為主體。63 數(shù)人共同過錯而實(shí)施侵權(quán)行為，其中一人或部分人的行為造成損害，但不能確定誰是實(shí)際加害人時，構(gòu)成共同加害行為還是共同危險行為，是一個值得探討的問題。如果認(rèn)其為共同加害行為，則行為人不能因舉證其行為為非損害的原因或條件而免責(zé)，有利于受害人。如果認(rèn)其為共同危險行為，在對共同危險行為不允許行為人舉證免責(zé)時，其效果和歸入共同加害行為相同；在允許行為人舉證自己的行為非損害的原因或條件而免責(zé)時，有利于行為人。筆者傾向于將數(shù)人共同故意實(shí)施侵權(quán)行為，其中一人或部分人的行為造成損害，但不能確定實(shí)際加害人的情況，歸入共同加害行為；而將數(shù)人共同過失實(shí)施侵權(quán)行

29、為，其中一人或部分人的行為造成損害，但不能確定實(shí)際加害人的情況，歸入共同危險行為。由于行為人之間的共同故意已經(jīng)把各行為聯(lián)成一體，該整體中任何一人的行為都可以看作是全體行為人的行為，所以各共同行為人均應(yīng)對全部損害負(fù)連帶賠償責(zé)任，不能通過舉證自己的行為沒有造成實(shí)際損害而免責(zé)。而在共同過失的場合，就各行為人而言，他們雖然對全體行為造成的損害后果有認(rèn)識，但沒有意思聯(lián)絡(luò)，主觀惡性沒有共同故意實(shí)施危險行為者那么重，讓其承擔(dān)與共同故意相同的法律后果對其不免過苛。就受害人而言，將共同過失行為歸入共同危險行為對其利益保護(hù)的影響不大，如果在共同危險行為構(gòu)成后允許行為人舉證自己與損害后果沒有因果關(guān)系而免責(zé)，則對受害

30、人的影響僅是行為人可以舉證自己與損害后果沒有因果關(guān)系而免責(zé)，但是該舉證也只是一個可能性而已；如果在共同危險行為中不允許行為人舉證因欠缺因果關(guān)系而免責(zé)，則這與將共同過失歸入共同加害行為沒有任何差異。 綜上，就主觀要件而言，若數(shù)行為人共同實(shí)施危險行為，其中一人或部分人的行為造成損害而不能確定誰是實(shí)際加害人時，只要行為人之間沒有意思聯(lián)絡(luò)，即可構(gòu)成共同危險行為。第四章 共同危險行為責(zé)任的承擔(dān)共同危險行為人責(zé)任包括外部責(zé)任和內(nèi)部責(zé)任兩種。所謂外部責(zé)任是指各危險行為人對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任。所謂內(nèi)部責(zé)任，是指在共同危險行為人之間責(zé)任的分擔(dān)和追償。第一節(jié) 共同危險行為責(zé)任的形式對于共同危險行為，大陸法系國家大

31、多比照共同侵權(quán)行為對危險行為課以連帶責(zé)任。在美國，針對產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域中加害人不明的案件，開創(chuàng)了“泛行業(yè)業(yè)責(zé)任（industry-wide Liability）”和“市場份額責(zé)任（Market Share Liability）”，豐富了共同危險行為的責(zé)任形式。連帶責(zé)任與按份額責(zé)任的融合，使共同危險行為制度更具有包容性和彈性，從而不斷適用司法實(shí)踐的需要。一、連帶責(zé)任1900年頒布的德國民法典第830條規(guī)定：“數(shù)人共同侵權(quán)行為造成損害者，各人對被害人由此所受的損害負(fù)其責(zé)任，不能查明數(shù)關(guān)系人中誰的行為造成損害的，亦同。”其中規(guī)定的共同危險行為責(zé)任形式就是連帶責(zé)任。參照德國民法典制定的日本民法典第719條

32、規(guī)定，“因數(shù)人共同實(shí)施侵權(quán)行為加害他人的，各加害人負(fù)連帶賠償責(zé)任，不知數(shù)共同行為人中何人的為加害人的，亦同?！敝袊_灣地區(qū)民法典第185條也規(guī)定，“數(shù)人共同不法侵害他人之權(quán)利者，連帶負(fù)賠償責(zé)任。不能知其中誰為加害人者，亦同?！毕ＥD民法典第926條第2款規(guī)定：“如果數(shù)人告訴或相繼實(shí)施行為，而不能確定誰的行為造成損害的，則所有的與此有關(guān)的人承擔(dān)連帶責(zé)任?！惫餐ｋU行為的連帶責(zé)任是指：受害人有權(quán)向共同危險行為人中部分人或全部人請求賠償損失；任何一個共同危險行為人都有義務(wù)向受害人負(fù)擔(dān)全部的賠償責(zé)任；不得以尚有其他債務(wù)人為由相互推委，也不得以賠償超過自己應(yīng)分擔(dān)的份額而拒絕賠償；在受害人得到完全賠償之前，

33、共同危險行為人對未賠償部分仍負(fù)連帶責(zé)任；受害人一旦獲得全部賠償，便不得再向共同危險行為人中的任何人提出同樣的請求，即該債務(wù)因共同危險行為人中的一人或數(shù)人的全部賠付而消滅。因共同危險行為所負(fù)之連帶債務(wù)為法定之債，不因共同危險行為人內(nèi)部的約定而改變。讓侵權(quán)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，可以使受害人的損害賠償請求權(quán)簡便行使，舉證負(fù)擔(dān)較輕，請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)有充分的保障，受害人不必因?yàn)楣餐謾?quán)行為人中的一人或數(shù)人難以確定，或因?yàn)楣餐謾?quán)行為人中的一人或數(shù)人沒有足夠的財(cái)產(chǎn)賠償，而妨礙其應(yīng)獲得的全部賠償數(shù)額。對于共同危險行為的歸責(zé)基礎(chǔ)，有多種學(xué)說，如“共同行為說”，“惹起人不明說”，“利益取舍說”等，本文贊同“利益取舍說

34、”（詳見本文第二部分）。二、泛行業(yè)責(zé)任三、市場份額責(zé)任美國辛德爾訴阿伯特化工廠案中，辛德爾患有乳腺癌，這是其出生前其母親服用了某種防止流產(chǎn)的藥物DES。后來研究發(fā)現(xiàn)，服用該藥物與患癌癥之間有很大的關(guān)系。由于該藥物的潛伏期較長，在出售的產(chǎn)品上并未標(biāo)明生產(chǎn)者，因此受害者在其母親服藥多年后患上癌癥時，根本無法證明是哪一個生產(chǎn)者的藥物實(shí)際地引發(fā)了損害。最后，法院判決當(dāng)時生產(chǎn)該藥物的八家工廠按市場份額的多少對原告負(fù)連帶責(zé)任，即各危險參與人并非平均分?jǐn)?，而是按照致人損害可能性的比例分擔(dān)損害賠償責(zé)任。根據(jù)市場份額責(zé)任理論，原告必須清楚自己（或其親友）服用的是哪一種藥，并將占有絕大多數(shù)市場份額的該藥品的生產(chǎn)者

35、列為被告，之后證明責(zé)任就轉(zhuǎn)移給了被告，由被告證明其產(chǎn)品不會給原告造成損害。如果被告不能證明，他將承擔(dān)其所占市場份額相當(dāng)?shù)呢?zé)任。法院認(rèn)為，根據(jù)每個被告所提供的產(chǎn)品份額，令其承擔(dān)責(zé)任是合理的，因?yàn)檫@樣避免了讓整個行業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任?？梢姡瑢?shí)踐中大多要求共同危險行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。其主要依據(jù)是法律把全體危險行為人視為一個整體，因?yàn)檫@樣一個整體造了同一損害結(jié)果，各個行為人對損害結(jié)果的發(fā)生都負(fù)有不可推卸的責(zé)任。受害人無論向哪一個行為人主張權(quán)利，主張多少權(quán)利，都不影響其全部的損害得到填補(bǔ)。第二節(jié) 共同危險行為人的內(nèi)部責(zé)任實(shí)際上，不論是實(shí)行連帶責(zé)任還是按份額責(zé)任，共同危險行為人之間都存在責(zé)任的分擔(dān)問題。如果是

36、按份額責(zé)任，責(zé)任人之間劃定的賠償份額不僅具有內(nèi)部效力，而且具有外部效力行為人只需清償其應(yīng)負(fù)賠償份額，其責(zé)任就免除，受害人無權(quán)要求行為人承擔(dān)超過其應(yīng)付份額以外的責(zé)任。而連帶責(zé)任人之間的賠償份額只具有內(nèi)部效力，不具有外部效力，他們都有對外承擔(dān)清償全部債務(wù)的義務(wù)。一、 內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)的原則有關(guān)共同危險行為人之間的責(zé)任分擔(dān)原則，學(xué)者們對此有兩種主張。一種是“平均分擔(dān)論”，該學(xué)說認(rèn)為“共同危險行為人在實(shí)施共同危險行為中，致人損害的概率相等，過失相等，各人以相等份額對損害結(jié)果古則是公平合理的?！?5 另一種觀點(diǎn)主張，“就諸多因素綜合評價，決定責(zé)任分擔(dān)的份額?！?6 理由有：其一，實(shí)際上每個危險行為人的行為往

37、往具有不同的致害概率，有的危險致害的幾率大些，有的致害幾率小些，那么各個危險人是致害人的可能性也就不一樣，責(zé)任均等，稍嫌不公；其二，各個行為人可能因各自智力成熟程度不同以及職業(yè)的不同，在主觀上相對于危險行為而具有不同的心理態(tài)度，比如共同危險行為人中有人是故意，有人則是過失，而且即使都出于過失，其過錯程度也有所不同，不考慮行為人的主觀因素，草草讓其承擔(dān)均等的責(zé)任也顯得不公正?！?67有學(xué)者主張采取能力負(fù)擔(dān)原則，將負(fù)擔(dān)施加于擁有資產(chǎn)的人，擁有資產(chǎn)者可以將賠償負(fù)擔(dān)以價格、保險等方式分散于社會，而且可以保證其他債務(wù)人的基本生活，也便于法院的執(zhí)行。68 事實(shí)上，共同危險行為的根本特征是實(shí)際致害人不能確定

38、，實(shí)際致害人都確定不了，又如何確定共同危險行為人的致害程度（或者作用力）？不能排除致害幾率小者恰恰是真正致害人的情況。所以，在責(zé)任分擔(dān)上，原則上應(yīng)采用平均分擔(dān)的方法，以相等的分額對損害結(jié)果負(fù)責(zé)，這樣才能更符合法律公平的精神。但在例外的情況下也允許斟酌具體案情，參照危險行為的可能性的大小按比照分擔(dān)。二、共同危險行為人的求償權(quán)連帶債務(wù)人的一人超出應(yīng)償分額履行了清債義務(wù)之后，是否有權(quán)向其他連帶責(zé)任人進(jìn)行追債，這涉及到危險行為人的求償問題。對此，各種的法律規(guī)定不盡相同，瑞士債務(wù)法第五十條第二款規(guī)定，行為人之間是否有求償權(quán)及其范圍如何，由法院裁量決定。俄羅斯聯(lián)邦民法典第一千零八十一條第二款規(guī)定：“對共同

39、致害負(fù)擔(dān)了賠償責(zé)任的致害人，有權(quán)請求其他致害人依每人的過錯程度給付其應(yīng)向受害人給付的相當(dāng)分額。當(dāng)過錯程度不能確立時，份額應(yīng)均等?！?933年英國的已婚婦女及侵權(quán)行為改正法規(guī)定連帶侵權(quán)責(zé)任人向被害人賠償后，須向其他連帶債務(wù)人請求分擔(dān)，至于數(shù)額則由法院依合理公平的原則裁量決定。我國民法通則第八十七條規(guī)定負(fù)有連帶義務(wù)的每個債務(wù)人都有清償全部債務(wù)的義務(wù)，履行了義務(wù)的人，有權(quán)要求其他負(fù)有連帶義務(wù)的人償負(fù)他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。本文贊成追償說。因?yàn)槿舨辉试S追償其債務(wù)人必不能充分履行連帶責(zé)任，受害人的損失也不能得到充分補(bǔ)償；其二，如果承擔(dān)連帶責(zé)任只是使行為人之間的責(zé)任成為其中一人或幾人而非全體的責(zé)任，對于履行了賠償義務(wù)的行為來說，是極不公平的。至于共同危險行為人承擔(dān)了多少責(zé)任后可以向其他行為人追償呢？