論違約責任的歸責原則

1、論違約責任的歸責原則法學專業(yè)學生 孫曉筠 指導教師 曾玉珊摘要：違約責任是合同法上的一項重要的制度，而違約責任的歸責原則則是該制度的本質和核心內(nèi)容。違約責任的歸責原則，是指在違約行為發(fā)生后，確定違約責任得否成立應遵循的準則或根據(jù)，也是貫穿于整個違約責任制度并對責任規(guī)范起著統(tǒng)帥作用的立法指導方針?，F(xiàn)今法學界主要存在過錯責任和嚴格責任兩種歸責原則。我國現(xiàn)行的合同法采用的是嚴格責任原則為主，過錯責任原則為補充的歸責原則。與此同時，公平責任原則也成為歸責原則研究的新趨勢。關鍵詞：歸責原則；過錯責任原則；嚴格責任原則；公平責任原則Default by the imputation of responsi

2、bility principles Student majoring in Law SUN Xiaoyun Tutor ZENG YushanAbstract：Breach of contract law is the responsibility of a major system, and by the attribution of responsibility principle is the essence and core of the system. Breaks a contract the responsibility to turn over to the responsib

3、ility principle, is refers after breaks a contract the behavior to occur, determined breaks a contract criterion or basis which the responsibility otherwise establishes should follow, also is passes through in entire breaks a contract the responsibility system and is playing the command role legisla

4、tion directive to the responsibility standard. Nowadays the legal science main existence mistake responsibility and the strict responsibility two kinds turn over to the responsibility principle. Our country present Law of contract uses is the strict responsibility principle primarily, the mistake re

5、sponsibility principle turns over to the responsibility principle for the supplement. At the same time, the fair responsibility principle also becomes turns over to the responsibility principle research the new tendency.Key words: Turns over to the responsibility principle；Mistake responsibility pri

6、nciple；Strict responsibility principle；Fair responsibility principle一般地說，當事人在自主自愿的基礎上，通過平等協(xié)商訂立合同之后，就應當自覺履行合同的義務，恪守合同。但是，由于主觀和客觀的種種原因，不可避免的存在著合同一方或雙方當事人的違反合同義務的情況。若放任當事人的違反合同義務的行為，這無疑是對雙方當事人“合意”的否定，是對產(chǎn)生法律約束力的合同的否定。因此，法律設立違約責任制度，一旦債務人不履行合同約定的債務，則該債務在性質上轉化為一種強制履行的責任，從而使合同所設立的債權得以實現(xiàn)。同時，怎樣確定究竟由合同哪一方來承擔違約

7、責任，也就成為了爭議的焦點。一、歸責原則的概念民事責任的認定必須依循一定的歸責原則。所謂歸責，并非為“責任的歸屬”1，它表達的是違約方對違約行為所造成的后果是否應承擔民事責任的判斷過程。有學者指出：2 “責任是歸責的結果，但歸責并不意味著必然導致責任的產(chǎn)生。責任的成立與否，取決于行為人的行為及其后果是否符合責任構成要件，而歸責只是為責任是否成立尋求根據(jù)，而并不以責任的成立為最終目的?！彼^“原則”系指具有普遍意義的抽象化準則，是責任判斷過程中應遵循的具有最高效力的根據(jù)。因此，違約責任的歸責原則，是指在違約行為發(fā)生后，確定違約責任得否成立應遵循的準則或根據(jù)，也是貫穿于整個違約責任制度并對責任規(guī)范

8、起著統(tǒng)帥作用的立法指導方針。其本質如下：其一，違約責任歸責原則適用對象具有客觀性。適用違約責任歸責原則加以判斷的對象，是客觀存在的違約行為以及據(jù)此導致的事實后果，并不需要考慮行為人主觀上是否存在“過錯”，過錯并非違約責任的要件。其二，歸責原則具有法定性。違約責任制度中的歸責原則，是由國家通過立法方式確定的。歸責原則是可以用法律條文明確地規(guī)定下來的，既要與現(xiàn)行的法律原則相符，又要與民法規(guī)定的平等、等價、公平和保護民事主體合法權益等基本原則相吻合。故歸責原則即為歸責的規(guī)則，它是確定行為人的民事責任的根據(jù)和標準，也是貫穿于整個民事責任制度并對責任規(guī)范起著統(tǒng)率作用的立法指導方針。歸責原則是在進行違約行

9、為所導致的事實后果的歸屬判斷活動時應當遵循的原則和基本標準。二、兩種主要的歸責原則縱觀各國民事立法，在合同責任的歸責方面，主要采納了過錯責任或嚴格責任兩種歸責原則。在合同法上，嚴格責任與過錯責任是相對立的歸責形式。一般認為，大陸法系沿襲了羅馬法后期的傳統(tǒng)過錯原則，強調(diào)要有可歸責于債務人的事由（即過錯）才能承擔合同責任，因不可歸責于債務人的事由導致債務不履行時，債務人可免除責任。這里有兩層含義：首先，過錯責任原則要求以過錯作為確定責任的構成要件。即確定違約當事人的責任，不僅要考察違約人的違約行為，而且要考察違約當事人的主觀上的過錯。若當事人沒有過錯（如違約是由于意外事故造成的），則雖有違約發(fā)生，

10、當事人也不負責任。其次，過錯責任原則要求以過錯作為確定責任范圍的依據(jù)。即在已經(jīng)確定違約當事人應承擔違約責任的情況下，還應當根據(jù)違約當事人的主觀過錯程度來確定違約當事人所應承擔的責任范圍3。 而英美法系則奉行嚴格責任原則，認為在違約發(fā)生以后，確定違約當事人的責任，應主要考慮違約的結果是否是因被告的行為造成的，而不是被告的故意和過失。換言之，確定責任主要不考慮過錯問題。一般來說，嚴格責任都是由法律明確加以規(guī)定的，而非當事人約定的責任，法律設定嚴格責任的宗旨在于合理補償對債權人造成的損失，而不在于懲罰過錯行為。在我國，違約責任的歸責原則是什么呢？法學界歷來存在爭議：（一）過錯責任原則過錯責任原則，是

11、指一方當事人不履行或者不適當履行合同義務時，應以該當事人主觀過錯作為確定違約責任構成的依據(jù)。即合同當事人是否要承擔違約責任，要看該當事人主觀上是否有過錯。這種主張的法律依據(jù)，就是已經(jīng)廢止的我國經(jīng)濟合同法和涉外經(jīng)濟合同法。經(jīng)濟合同法強調(diào)以過錯作為違約責任的構成要件。該法第 32 條規(guī)定，由于當事人一方的過錯，造成經(jīng)濟合不能履行或者不能完全履行，由有過錯的一方承擔違約責任；如屬雙方的過錯，根據(jù)實際情況，由雙方分別承擔各自應負的違約責任。該法規(guī)定的是過錯責任原則。涉外經(jīng)濟合同法第 19 條規(guī)定，“當事人一方違反合同的賠償責任，應相當于另一方因此所受到的損失，但是不能超過違反合同一方訂立合同時應當預見

12、到的因違反合同可能造成的損失”。對不可預見的損失不負責任，體現(xiàn)了過錯責任的精神。根據(jù)這種歸責原則，違反合同，只有在違約方主觀上存在過錯時，才能責令其承擔違約責任，“無過錯則無責任”。這種歸責原則的適用，導致部分違約責任沒有相應的違約方來承擔，由此造成的損失，也沒有人來承擔。故該種違約責任現(xiàn)在已經(jīng)不被認可了。（二）嚴格責任原則嚴格責任原則,又稱無過錯責任原則。是指在違約的情況下，只要不屬于法定或約定免責情形，違約這一客觀事實本身即決定違約者應承擔違約責任，而不必考慮違約者有沒有主觀上的過錯。也就是說，違約方不履行合同義務，或履行的不符合約定時，不管其主觀上是否有過錯，均應承擔違約責任。這種主張的

13、法律依據(jù)，則是我國現(xiàn)行的合同法。合同法第107條規(guī)定:當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續(xù)履行,采取外救措施或賠償損失等違約的責任。根據(jù)這種歸責原則，在訴訟中原告只需向法庭證明被告不履行合同義務的事實，被告即要承擔違約責任，免責的唯一可能性只在于證明存在免責事由。三、我國合同法中有關歸責原則的規(guī)定（一）嚴格責任原則為主要歸責原則目前，絕大多數(shù)學者均認同將嚴格責任原則確定為違約責任的歸責原則。因為，采用嚴格責任原則比過錯責任原則更具合理性。其原因如下：1對已有法律規(guī)定的繼承我國民法通則第106條、第111條對違約責任的表述中，均未出現(xiàn)“過錯”字樣，故我國實際上已采取

14、了嚴格責任原則。合同法把歸責原則確定為嚴格責任，是對已有法律原則的繼承。2適合合同法發(fā)展趨勢的需要5對合同法的制定極具參考價值的聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約及國際商事合同通則均規(guī)定了嚴格責任原則，新近制定的歐洲合同法原則亦肯定了該原則，這“應該被認為是兩大法系的權威學者在經(jīng)過充分的斟酌權衡之后所達成的共識，反映了合同法發(fā)展的共同趨勢”。 3嚴格責任與過失責任相比有顯而易見的優(yōu)點在訴訟中原告只需向法庭證明被告不履行合同義務的事實，不需證明被告對于不履行有過錯，也不要求被告證明自己無過錯，這里的邏輯是有違約及有責任，違約責任的構成僅以不履行為要件，被告對于不履行有無過錯與責任無關。免責的唯一可能性在

15、于證明存在免責事由。不履行與免責事由屬于客觀事實，其存在與否的證明和認識判斷相對容易，而過錯屬于主觀心理狀態(tài)，其存在與否的證明和判斷相對困難。因此實現(xiàn)嚴格責任原則可以方便裁判，有利于訴訟經(jīng)濟，有利于合同的嚴肅性，有利于增強當事人的責任心和法律意識。4嚴格責任更符合違約責任的本質6違約責任以存在合法有效的合同關系為基礎，合同是雙方自由協(xié)商簽訂的，當然完全符合雙方的意愿和利益，違約責任是由合同義務轉化而來，本質上出于雙方約定，不是法律強加的，此與侵權責任不同7。因此，違約責任應比侵權責任嚴格。侵權責任發(fā)生在預先不存在密切聯(lián)系的當事人之間，權利沖突的廣泛存在使損害的發(fā)展難以完全避免，因此法律要求除損

16、害事實之外還要有過錯要件，過錯等同于可歸責性，它使侵權責任具有合理性和說服力。而違約責任本質上出于當事人自己的約定，這就足夠使違約責任具有了充分的合理性和說服力，無須再要求使違約責任具有合理性和說服力的其他理由。有的學者認為在意外事故情形下，嚴格責任對債務人是不公平的8。筆者認為由于客觀原因違約，違約一方當然在主觀上并無過錯，但受害方更無過錯，況且，債權人基于對債務人承諾的信賴，往往改變了他的處境，如果一味主張債務人無過錯而免除其違約責任，則無異于讓債權人自行承擔風險，這顯然更不合理。5過錯責任的客觀化趨勢使得嚴格責任的存在更具合理性兩大法系國家在合同責任的歸責原則上采用不同標準，但從實施過程

17、看，其在解決違約責任時的做法正在趨于一致。過錯責任正在采取更多更廣泛的客觀性標準作為過錯推定，在具體認定過錯時，大陸法系國家通常采用客觀標準衡量債務人的注意義務 , 這個標準是以一般人的認真注意程度為標準 , 并不以債務人本人的注意程度為準9 . 在很多情況下 , 大陸法系國家也采用了嚴格責任原則。過錯責任的客觀化趨向于加重和擴大債務人的責任，這與嚴格責任更加接近?，F(xiàn)代社會經(jīng)濟走向全球化、一體化。國際經(jīng)濟貿(mào)易往來的發(fā)展，客觀上要求對合同違約歸責原則的統(tǒng)一。英美法系采用嚴格責任原則，國際上也接受該原則，大陸法系國家對過錯原則的淡化和轉變也說明了這一點。世界經(jīng)濟發(fā)展與各種經(jīng)濟交易的頻繁化表明。過錯

18、責任原則遠不如嚴格責任原則那樣適應當今社會經(jīng)濟發(fā)展的客觀需求。（二）過錯責任原則適用的情況值得注意的是，盡管我國合同法將嚴格責任原則作為一般的歸責原則，但這不能否定過錯責任原則的存在。事實上，在合同法的總則和分則當中，都涉及了過錯責任原則，只不過將過錯責任當作法律特別規(guī)定的情況對待。如果說嚴格責任是一般的歸責原則，那么過錯責任就是特殊的歸責原則10。在合同法總則部分關于過錯責任的規(guī)定很多，比如關于雙方的責任分擔。合同法第120條規(guī)定：“當事人雙方違反合同的，應當各自承擔相應的責任。”這實際上是對過錯責任的明確規(guī)定。因為在雙方違反合同的情況下，雙方“應當各自承擔相應的責任”就是要根據(jù)雙方的過錯程

19、度來確定各自的責任，而不能各打五十大板，由雙方各自負擔一半的責任。在雙方違約的情況下，我國司法實踐也歷來強調(diào)根據(jù)過錯程度來確定雙方各自應承擔的責任。這完全符合“過失與賠償相比例”的自然法思想。合同法的這一規(guī)定，正是對這一經(jīng)驗的總結。再比如關于損害賠償?shù)姆秶?，合同法?13條第一款規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！备鶕?jù)這個規(guī)定，就是說違約方對沒有過錯的后果不承擔責任，也體現(xiàn)了過錯責任原則的精神。 在合同法

20、分則當中的也有很多關于過錯責任的規(guī)定，比如第189條規(guī)定：“因贈與人故意或者重大過失致使贈與的財產(chǎn)毀損、滅失的，贈與人應當承擔損害賠償責任?！钡?06條第一款規(guī)定：“有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失?！边@些規(guī)定都是關于過錯責任的特殊規(guī)定。所以，事實上，我國合同法目前所采用的是嚴格責任原則為主，過錯責任原則為補充的違約責任歸責原則。四、違約責任歸責原則的補充除了嚴格責任原則和公平責任原則，公平責任原則也越來越多的被學者所接受，作為我國合同法違約責任歸責原則的補充。公平的本意是公平合理。公平責任原則，是指加害人和受害人都沒有過錯，在損害事實已經(jīng)發(fā)生的情況下，

21、以公平考慮作為價值判斷標準，根據(jù)實際情況和可能，由雙方當事人公平地分擔損失的歸責原則11。公平責任原則能否作為違約的歸責原則，各國法律規(guī)定不一，國內(nèi)外學者對此也各持己見。筆者認為，在我國目前的經(jīng)濟形勢下，應將公平責任原則引入合同法使其同嚴格責任原則過錯責任原則一起，作為違反合同的歸責原則。原因如下：首先，在眾多的違反合同的情況中，存在一種合同雙方當事人均無過錯而合同卻得不到履行或得不到完全履行的情況。合同得不到履行或得不到完全履行的事實是存在的，因合同不履行或不完全履行所帶來的損失也是客觀存在的，甚至這種損失還很大，因為在現(xiàn)今的合同交往中，合同的標的往往上萬元，上十萬元，甚至上百萬、千萬元。面

22、對如此巨大的損失，應由誰來承擔責任呢？這實際上存在一個法律調(diào)整上的空白。其次，在我國的社會經(jīng)濟生活中，每年有大量的合同因各種原因得不到履行，其中，當事人一方以不可抗力為由不履行合同的，占有相當?shù)谋戎亍０凑蘸贤ǖ囊?guī)定，因不可抗力的原因導致合同不履行、部分不履行，或延遲履行，當事人一力可部分或全部免予承擔違約責任。這種情況可能會導致合同一方當事人的損失慘重，而另一方當事人則沒有損失或損失較輕，這樣，就顯失公平。第三，因情勢變遷而導致履行合同不實際，在此情況下也無法簡單地適用過錯責任原則。當各種外因出現(xiàn)時，就使得合同的履行不實際，如物價的暴漲或暴跌，如若合同繼續(xù)履行則勢必給一方帶來較大或巨大損失，

23、在此情況下如若強調(diào)過錯責任原則，追究違約方的責任，也是不合理和不公平的。第四，與合同法一樣，對我國商品經(jīng)濟和社會生活起著重要調(diào)節(jié)作用的民法通則已將公平原則作為其基本原則予以確認。民法確認的公平原則的基本含義包括：1.民事主體機會均等，2.民事主體在享有權利和承擔義務上不能顯失公平，3.民事主體合理承擔民事責任，在通常情況下適用過錯責任，責任與過錯程度相適應，雙方都無過錯的，應由雙方對損失合理分擔責任12；同時民法通則第132條明確規(guī)定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任?！边@說明我國民法已明確公平責任原則為我國的一項歸責原則，作為與民法通則有密切關系的合同法，自然也應將公平責任原則納入其適用范圍，否則，就會出現(xiàn)法律上的不協(xié)調(diào)，不統(tǒng)一。綜上所述，筆者認為，歸責原則是貫穿于整個違約責任制度并對責任規(guī)范起著統(tǒng)帥作用的立法指導方針。同一法律領域不能同時存在兩個相互矛盾的歸責原則。嚴格責任原則是目前我國合同法領域的主要歸責原則。而公平責任原則也具有一定的現(xiàn)實意義。致謝在這篇論文即將完成之際，首先我要感謝曾玉珊老師，感謝您從選題到寫作上給予我的悉心指導，您的治學嚴謹和誨人不