國際貨物買賣合同中的根本違約制度探析

1、國際貨物買賣合同中的根本違約制度探析【摘要】根本違約制度是聯(lián)合國國際貨物銷售公約的一項(xiàng)重要的基本制度。 在本文中， 首先對根本違約制度的基本內(nèi)涵和歷史發(fā)展過程進(jìn)行了介紹， 然后介 紹不同國家、 不同法系對于根本違約制度的法律規(guī)定， 最后對根本違約制度進(jìn)行 合理性的分析以及客觀的評價。目錄一、根本違約制度的基本內(nèi)涵 1、根本違約制度和預(yù)期違約制度的概念 1、根本位違約制度的起源及其發(fā)展 1二、根本違約制度的法律規(guī)定 2聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約下的根本違約制度 21、根本違約制度的基本釋義 22、根本違約制度的法律后果 23、根本違約制度的救濟(jì)措施 3、英美法系下的根本違約制度 31、英國法對根

2、本違約的規(guī)定 32、美國法對根本違約的規(guī)定 4、大陸法系下的根本違約制度 41、德國法對根本違約的規(guī)定 42、法國法對根本違約的規(guī)定 4、我國合同法中的根本違約制度 4三、對根本違約制度的合理性分析 5參考文獻(xiàn) 6聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約 自實(shí)施以來， 對國際貨物貿(mào)易買賣關(guān)系的調(diào) 整起到了重要的作用。 根本違約制度作為該公約的一項(xiàng)基本制度， 對于協(xié)調(diào)雙方 當(dāng)事人之間的關(guān)系， 督促其各自履行義務(wù)起到了不可或缺的作用。 因此，對于根 本違約制度的研究就顯得十分必要。 在本文中，就根本違約制度進(jìn)行了簡單的分 析。一、根本違約制度的基本內(nèi)涵、根本違約制度和預(yù)期違約制度的概念。根據(jù)聯(lián)合國國際貨物銷售公

3、約第 25條的規(guī)定，根本違約，是指一方當(dāng)事 人違反合同的結(jié)果， 如使另一方當(dāng)事人蒙受損失， 以致實(shí)際上剝奪了他方根據(jù)合 同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西， 即為根本違反合同， 除非違反合同一方并預(yù)知， 而 且一個同等資格、 通情達(dá)理的人處于相同情況下也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果。 由此我們可以看出，CISG公約中對根本違約制度的責(zé)任承擔(dān)持非常嚴(yán)格的態(tài) 度。預(yù)期違約的基本含義是合同成立后，尚未達(dá)到合同履行的期限前，一方當(dāng)事 人拒絕履行或者不能履行合同約定的義務(wù)時， 對另一方當(dāng)事人提前進(jìn)行救濟(jì)的一 項(xiàng)法律制度。 該制度起源于英美法系， 也是英美法系所獨(dú)有的制度。 由于這項(xiàng)制 度具有非常明顯的優(yōu)勢， 在很多

4、國家的法律體系中被認(rèn)可， 盡管目前各界對這項(xiàng)制度充滿爭議嗎，但是并不能阻礙該制度的不斷完善和發(fā)展、根本違約制度的起源及其發(fā)展。從羅馬法時期，就出現(xiàn)了根本違約制度的原型 裴媛：聯(lián)合國國際貨物買賣銷售合同公約中的預(yù)期違約制度探究：【碩士學(xué)位論文】，廈門大學(xué)，2009 年4月。 徐玉梅：根本違約論一一以合同義務(wù)理性化發(fā)展為視角。最早在英國判例法中可見 根本違約的概念，雖然在1851年Ellne對Topp的起訴案中就已經(jīng)產(chǎn)生了根本違 約概念。但是根本違約制度的確立是從 1857年的波薩德訴皮爾斯案以后才真正 確立王利明：論根本違約與合同解除的關(guān)系 J，中國法學(xué),。從十九世紀(jì)開始，英國法院根據(jù)合同條款的

5、性質(zhì)以及重要程度不同，將合同條款分為“條件”與“擔(dān)?！眱煞N?！皸l件”可定義為一個允諾，構(gòu)成合同的根 本性的基本條款，違反條件條款，即觸動了合同的根基，那么受害方有權(quán)解除合 同。而“擔(dān)保”相對于“條件”來說則處于次要的地位?！皳?dān)?！睘榉侵旅鼦l款， 違反它不產(chǎn)生撤銷權(quán)，只能起訴主張所受的損失的損害賠償。徐玉梅：根本違約論一一以合同義務(wù)理性化發(fā)展為視角在對違反的“條件”進(jìn)行定義的時候，經(jīng)常會用到“動搖合同根本”、“根本上違反了合同”以及 “完全沒有履行合同”等各種說法進(jìn)行描述，正是基于這些用于，才逐步建立起 “根本違約”的學(xué)說。上個世紀(jì)初期，在交易中開始廣泛應(yīng)用格式合同，因此促 進(jìn)了契約自由理論的巨

6、大發(fā)展。交易雙方在格式合同中通常都會規(guī)定相關(guān)條款以 免除自身的責(zé)任，例如“本公司概不負(fù)責(zé)”、“本組織不承擔(dān)任何責(zé)任”等用于， 與合同公平原則是相違背的?；谶@種情況，上世紀(jì)中葉，英國在審理案件的時 候，法官基于判例法尋求一種可以體現(xiàn)合同公平原則的法律制度，旨在通過該制度實(shí)現(xiàn)契約自由的平衡以及對免責(zé)條款濫用進(jìn)行限制。美國合同法基本上沿襲了英國法的制度，采用兩分法，違反條件的合同為“重 大違約”，違反擔(dān)保則構(gòu)成為輕微違約。大陸法系上雖然沒有明確規(guī)定根本違約這一概念，但債務(wù)不履行則是對于根 本違約制度的體現(xiàn)。二、根本違約制度的法律規(guī)定、聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約下的根本違約制度。1 、根本違約制度的

7、基本釋義CISG公約第二十五條對根本違約制度進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定（本文在開篇已作解釋，在此不多贅述）。CISG公約的確立，促進(jìn)了國際貿(mào)易的進(jìn)程和發(fā)展。CISG公約充分參考了英美法系中的合同法原則，對單純參考大陸法系合同法原則而設(shè) 計(jì)的海牙規(guī)則有實(shí)質(zhì)性的突破。 但是與英美法系不同的是，CISG公約對 根本違約的判定是基于違約程度不同而進(jìn)行的，也就是CISG公約是遵從“結(jié)果主義”進(jìn)行根本違約判定，完全舍棄了對“條款主義”的遵從。根本違約主要采用以下關(guān)鍵詞予以規(guī)定：breach of con tract obligatio ns;detriment; substantially to deprive; f

8、oreseeability。徐玉梅：根本違約論一一以合同義務(wù)理性化發(fā)展為視角從CISG公約對根本違約制度的概念的規(guī)定我們可以分析出根本違約采取了嚴(yán)格責(zé)任制度，而，法律出版社，2013年10月第一版，第57頁1995（ 3）。，法律出版社，2013年10月第一版，第64頁，法律出版社，2013年10月第一版，第74頁且還是無過錯責(zé)任原則，其判斷根本違約的標(biāo)準(zhǔn)主要有：一是當(dāng)事人一方有違約 行為；二是，有違約行為的當(dāng)時造成的損害結(jié)果已經(jīng)將對方當(dāng)事人依據(jù)合同約定 而可以預(yù)期的利益全部剝奪，達(dá)到最嚴(yán)重的損害程度；三是違反約定的當(dāng)時在實(shí)施違約行為時已經(jīng)預(yù)知可能產(chǎn)生的后果，或者是與其有同等資格和身份的合理正

9、 常人在同等條件下可以預(yù)知該損害的發(fā)生。我們可以看出CISG公約在判定根本違約的構(gòu)成要件時，從主觀和客觀兩方面進(jìn)行了判斷。 將違約的程度以及造 成損害的后果作為客觀要件，也就是形成了對另一方當(dāng)事人依據(jù)合同可以預(yù)見收 益的實(shí)際剝奪。而這里的“實(shí)際”就是根本、實(shí)質(zhì)以及最為主要的內(nèi)涵。陳安生主編：涉外經(jīng)濟(jì)合同的理論與實(shí)務(wù)，中國政法大學(xué)出版社，1994年版，第224頁。主觀要件是指可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)。2、根本違約制度的法律后果根本違約制度導(dǎo)致的法律后果主要有解除合同、風(fēng)險轉(zhuǎn)移和免責(zé)條款的阻卻。 根本違約對解除合同的影響并不是單方面的，一方面解除合同是基于根本違約而實(shí)現(xiàn)的，但是另一方面，根本違約又限制了合同的

10、解除。一方當(dāng)事人實(shí)施了根本違約的行為，使另一方當(dāng)事人的合同目的落空，所期待 的利益不能得到實(shí)現(xiàn)，當(dāng)然有權(quán)解除合同。當(dāng)然，只有發(fā)生根本違約的情況，受 損害一方才有權(quán)解除合同，對于一般違約情況，如延遲履行等，若非違約方表示 可以接受，則不能要求解除合同。再者，若是在任何違約的情況下都允許解除合 同的話，有悖于合同雙方當(dāng)事人訂立合同的目的。 因此，如果違約方可以繼續(xù)履 行合同，同時，另一方也同意其繼續(xù)履行合同的情況下， 應(yīng)尊重雙方的意愿繼續(xù) 履行合同，而不是強(qiáng)制解除合同，將合同關(guān)系消滅。王利明：論根本違約與合同解除的關(guān)系，載中國法學(xué)，1995年第3期。CISG公約第70條規(guī)定了賣方根本違約對風(fēng)險轉(zhuǎn)移

11、的影響。貨物如果已經(jīng) 交給買方處置，那么自買方不收取貨物從而違反合同時起，風(fēng)險將轉(zhuǎn)移給買方。 但是在賣方根本違約的前提下，既使當(dāng)前的風(fēng)險已經(jīng)認(rèn)定為買方承擔(dān)， 但是由于 賣方根本違約，仍然要承擔(dān)標(biāo)的物的風(fēng)險損失。買方并不需要承擔(dān)該責(zé)任。根本違約有阻卻免責(zé)條款的效力。 原則上，當(dāng)發(fā)生根本違約的行為時，不應(yīng)當(dāng) 使用該免責(zé)條款為由尋求免責(zé)，因?yàn)楦具`約所侵犯的是非違約方的所期待得到 的利益，若允許使用，則違約方可任意侵犯非違約方的權(quán)利，則有失公平。但是， 商事合同中的交易雙方處于自愿達(dá)成合意， 通過準(zhǔn)確無誤的格式合同用語訂立的 相關(guān)免責(zé)條款，是雙方真實(shí)意思的具體表現(xiàn)，可以認(rèn)為雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成了合 同

12、風(fēng)險的分配約定，這種情況并不違背公平原則，所以在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)遵從當(dāng)事人 的意愿，認(rèn)定免責(zé)條款有效。參見韓世遠(yuǎn)：論根本違約，載梁慧星主編民商法論叢（第13卷），法律岀版社，1998年版，第99 頁。3、根本違約制度的救濟(jì)措施根本違約制度的救濟(jì)措施分為損害賠償和宣告合同無效兩種。CISG公約規(guī)定了買賣雙方均可以宣告合同無效。如果賣方在合同約定的時間內(nèi)不履行他應(yīng)當(dāng) 履行的義務(wù)，就是根本違約，買方可以宣告合同無效；在合同約定的時間內(nèi)，買 方?jīng)]有履行其貨款支付義務(wù)，形成了根本違約，賣方有權(quán)解除合同。CISG公約 對損害賠償責(zé)任在其第74條中做出明確規(guī)定：合同雙方中的一方當(dāng)事人如果違 約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對守約當(dāng)事

13、人的損害賠償責(zé)任，責(zé)任范圍為守約方實(shí)際遭受的損失， 包括守約方可以預(yù)見的收益。當(dāng)然，損害賠償有一定的限度，為約定合同是知道或者應(yīng)當(dāng)知道的情況所能預(yù) 料到的損失。、英美法系下的根本違約制度1 、英國法對根本違約的規(guī)定英國法的根本違約制度從“條款主義”逐步發(fā)展到了“結(jié)果主義” 。最初在 19世紀(jì)，英國法院將合同條款分為“條件”和“擔(dān)保”。違反“條件條款”，是 對合同義務(wù)的不履行，構(gòu)成根本違約；違反“擔(dān)保條款”，則只能夠就損失請求 損害賠償。隨著英國法律制度的不斷健全和完善， 出現(xiàn)了中間條款，該條款屬于 條件和擔(dān)保之外的第三種新條款類型。那么違反中間條款會不會導(dǎo)致根本違約， 則是根據(jù)違約后果進(jìn)行判定

14、，也就是說，即使存在一方違反中間條款的情形， 但 是違約的后果沒有產(chǎn)生大范圍的重要影響， 也沒有動搖合同的根基，那么就不能 認(rèn)定為根本違約。但是如果違反條款造成了嚴(yán)重后果， 動搖了合同的根本，那么 不管違反的是哪種條款，都可以認(rèn)定根本違約的產(chǎn)生，此時守約方就有權(quán)解除合 同。肖靜：試論聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約中的根本違約制度：年6月。2、美國法對根本違約的規(guī)定美國法將違約分為違反條件的重大違約和違反擔(dān)保的輕微違約。 美國合同 法重述回避了 “根本違約”的概念，在美國合同法重述（第 2次）中，采 用了“實(shí)質(zhì)上不履行”的概念，形成重大違約需要考慮以下幾種因素： （1）違反 合同并對另一方可預(yù)見利益

15、損害的程度；（2）違反合同造成的守約方損失中，哪 些部分可以被合理彌補(bǔ)；（3）守約方解除合同的行為會對違約方造成多大的損害；（4）合同違約方是否具有彌補(bǔ)損失的能力，其可信度有多高； （5）違約方是否 屬于善意違約，在多大程度上符合公平交易原則。 徐罡等：美國合同判例法（M，法律出版社，1999.140141。根據(jù)這個概念，會限制守約 方在對方發(fā)生違約時解除合同的權(quán)利，避免合同解除權(quán)被濫用，造成更大的損失。法院在判斷根本違約是否構(gòu)成的時候，以違約行為是否對守約方造成重大損 失為標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)上類似于英國法的結(jié)果主義。、大陸法系下的根本違約制度1、德國法對根本違約的規(guī)定大陸法系中關(guān)于根本違約并沒有形成

16、統(tǒng)一的概念和標(biāo)準(zhǔn)。德國法中，債權(quán)人解除合同是基于積極侵害權(quán)而進(jìn)行的。 判斷是否應(yīng)該解除合同，關(guān)鍵是要看合同 繼續(xù)履行會不會導(dǎo)致“不具有利益”的法律后果。也就是債權(quán)人違反合同從而導(dǎo) 致合同預(yù)見利益無法獲得。G. H. Traital, Remedies for Breach of contract, Clarenden Press, Oxford, 1988,p.355. 王利明：論根本違約與合同解除的關(guān)系，載中國法學(xué)，1995年第3期。由此可以判定違約造成了嚴(yán)重的后果，從這一點(diǎn)上 看，德國法在根本違約的規(guī)定上類似于英美法系。12此外，德國法對違約的形式分為履行不能、延遲履行和不完全履行，從這一

17、 分類可以看出，德國對雖然未明確規(guī)定根本違約，但因違約導(dǎo)致的后果的嚴(yán)重性 仍然可見于法律的規(guī)定之中，這實(shí)則也是對根本違約制度的體現(xiàn)。2、法國法對根本違約的規(guī)定法國民法典第1184條對于不履行的規(guī)定，具體為債權(quán)人在相對債務(wù)人 發(fā)生違約（不考慮違約程度）事可以通過法院解除合同。該條款中可以看出，合同的解除是由于獨(dú)立存在的一方由于沒有履行合同義務(wù)而導(dǎo)致的。合同雙方當(dāng)事人中，只有一方根本沒有履行合同約定的義務(wù)， 另一方才有權(quán)解除合同。基于根 本違約，已經(jīng)確定債務(wù)不履行是債務(wù)合同解除的法定事由。徐玉梅：根本違約論一一以合同義務(wù)理性化發(fā)展為視角，法律岀版社，2013年10月第一版，第72頁。但是在法國法中

18、，【碩士學(xué)位論文】，中國海洋大學(xué)，2014在進(jìn)行債務(wù)合同解除判定的時候，通常根據(jù)債權(quán)人違約程度作為判斷的主要標(biāo)準(zhǔn)。、我國合同法中的根本違約制度我國并未采取“根本違約”這一概念，只在合同法中對這一制度進(jìn)行了相 關(guān)規(guī)定。根據(jù)我國合同法第九十四條的規(guī)定， 一方當(dāng)事人解除合同需要符合 以下情形之一：（1）因不可抗力原因?qū)е潞贤荒芾^續(xù)履行；（2）在合同尚未達(dá) 到約定期限前，一方當(dāng)事人通過語言或者具體行為明確做出不履行合同主要債務(wù) 的表示；（3）一方當(dāng)事人延遲履行主要債務(wù)，在收到另一方的催告后仍然沒有在 合理期限內(nèi)履行；（4）一方當(dāng)事人因延遲履行或其他違反約定的行為導(dǎo)致合同預(yù) 期目的不能實(shí)現(xiàn)；（5）當(dāng)事

19、人基于其他法定情形享有合同解除權(quán)。同時，合同法還做出規(guī)定：買賣合同中，由于貨物質(zhì)量不達(dá)標(biāo)而導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)時， 買方有權(quán)拒收貨物并解除合同。在該情形下，賣方承擔(dān)貨物的損毀和滅失風(fēng)險。當(dāng)當(dāng)事人一方違反合約，使另一方的“合同目的”不能實(shí)現(xiàn)，使另一方當(dāng)事人 獲得救濟(jì)，由此可見，我國合同法中根本違約制度的涵義與 CISG公約中根 本違約制度的內(nèi)涵基本一致。但是我國合同法和公約相比，也存在一定的區(qū)別。一是我國的合同法對 于根本違約判斷標(biāo)準(zhǔn)并沒有采取可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)，目的是為了防止主觀因素的介入 造成判斷結(jié)果的非客觀化。在不可預(yù)見的情況下，雙方都應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，排除可 預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)，這實(shí)際上是在維護(hù)非違約方的

20、利益，顯然違背當(dāng)事人訂立合同的初 衷，有失公平。二是我國合同法判斷根本違約的標(biāo)準(zhǔn)是“非違約方合同目的 不能實(shí)現(xiàn)”，而不是公約中采用違約的嚴(yán)重性的判斷，它不能對能否實(shí)現(xiàn)合同目 的進(jìn)行闡釋，給予法官很大的自由裁量權(quán)，造成權(quán)力的濫用，容易使判決缺失公 平公正性。三、對根本違約制度的合理性分析對于根本違約制度的合理性分析，根本違約制度是否應(yīng)當(dāng)作為一項(xiàng)獨(dú)立的基 本制度存在，學(xué)界存在不同的觀點(diǎn)。主要有三種學(xué)說：肯定說、否定說和范圍限 定說。否定說認(rèn)為根本違約不應(yīng)當(dāng)作為一項(xiàng)獨(dú)立的基本制度而存在，主張這一學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為，根本違約制度在英國合同法中的應(yīng)用僅限于特定法律術(shù)語，而且根本違約制度在英國起步非常晚，發(fā)展

21、時間并不長，英國運(yùn)用該制度主要是為了限 制免責(zé)條款的濫用，并且制定法很快就替代根本違約制度實(shí)現(xiàn)了這個目的。也就是說，認(rèn)為根本違約是英國法對違約形態(tài)的一種創(chuàng)造，這是完全不合理的。14根本違約肯定說則認(rèn)為，根本違約作為違約嚴(yán)重程度的判斷制度， 對維護(hù)合 同雙方利益是非常有利的。法學(xué)界普遍認(rèn)為這是英國法對世界的重大貢獻(xiàn)，在CISG公約中，我們也可以看到這種影響。這種制度在我國的合同法中 也有相關(guān)規(guī)定，雖然將其確定為享有合同解除權(quán)的基本條件， 但是又從另一方面 限制了合同解除權(quán)的使用，這對于維護(hù)交易公平，限制濫用解除權(quán)是具有非常重 要的意義。15根本違約范圍限定說則認(rèn)為，可預(yù)見性作為根本違約的構(gòu)成要件

22、讓法官獲得 了更大的自由裁量權(quán)，正是由于這個標(biāo)準(zhǔn)比較模糊，會造成合同雙方當(dāng)事人無法 準(zhǔn)確預(yù)見合同結(jié)果，也會造成法官自由裁量權(quán)的濫用，所以在適用時采取所有救 濟(jì)措施也不能使當(dāng)事人獲得他們所期待得到的利益，才可以解除合同。筆者認(rèn)為，根本違約制度自從起源于英國普通法時起對于權(quán)衡合同當(dāng)事人之間 的利益起了重大的作用。 根本違約制度在實(shí)踐中不斷得到完善和發(fā)展， 在實(shí)踐中 所產(chǎn)生的積極意義也得以與立法者的所要追求的價值想契合， 應(yīng)當(dāng)作為一項(xiàng)獨(dú)立 的基本制度而存在。既然根本違約制度作為一項(xiàng)基本獨(dú)立的制度而存在于 CISG 公約中，那么就有其存在的價值和意義。 對根本違約構(gòu)成的判定依據(jù)結(jié)果來判定 就充分參考了

23、 大陸法系和英美法系的相關(guān)原則， 該制度在協(xié)調(diào)個人利益， 化解社 會矛盾，平衡社會普遍利益和個人特殊利益以及不同的利益需求和權(quán)利要求 的交 互競爭中有著重大的作用。 根本違約制度所強(qiáng)調(diào)違約行為與合同目的實(shí)現(xiàn)與否的 關(guān)系以及根本違約制度對于解除合同的限制，都體現(xiàn)了根本違約制度的優(yōu)勢。14李政輝著:合同法定解除原因研究，中國檢察岀版社,2006年8月，第251頁。15韓世遠(yuǎn):根本違約論，吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報,1999年第7期，第35頁同時，根本違約制度亦是一種多元價值體系。 它的核心價值在于法律的公平正 義，其基本價值體現(xiàn)為自由、平等、公平、安全與效益價值。根本違約導(dǎo)致的一 項(xiàng)法律后果為解除合同， 同時對于這一后果有一定的限制， 只有重大違約時才允 許解除合同，若不加以限制， 債權(quán)人隨意的解除合同， 必然會使債務(wù)人的利益受 到損失，對其進(jìn)行限制， 很好的平衡了雙方當(dāng)事人只見那的利益平衡， 很好的體 現(xiàn)了公平正義的精神。 合同法堅(jiān)持意思自治原則。 違約方有根本違約行為時， 非 違約方有權(quán)立即解除合同的權(quán)利， 也可以給違約方一個合理的期限， 若在這合理 期限內(nèi)仍不能履行是在解除合同，雙方當(dāng)事人均可以自由的來解決爭議和爭端。 限制合同當(dāng)事人解除合同的權(quán)利，一般不允許合同當(dāng)事人適用免責(zé)條款而免責(zé)， 能很好保證雙方當(dāng)事人認(rèn)真的履行合同義務(wù)， 不隨時毀約， 保