律師參與酒店委托管理協(xié)議談判的要點(diǎn)把握說課講解

1、律師參與酒店委托管理協(xié)議談判的要點(diǎn)把握張劍 律師據(jù)專業(yè)機(jī)構(gòu)統(tǒng)計(jì)，從 2000 年到 2006 年，中國(guó)經(jīng)濟(jì)持續(xù)年均 10%的強(qiáng)勁增長(zhǎng)，使中國(guó)成為世界上經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)最快的國(guó)家及投資熱點(diǎn)之一，一方面，國(guó)內(nèi)人均收入的增加，黃金周休假制度的成熟，使得國(guó)內(nèi)游客以年均11%的速度增長(zhǎng)，另一方面，得益于旅游業(yè)的不斷繁榮，入境管制的放松，國(guó)外訪客人次屢年創(chuàng)下新高，七年來累計(jì)達(dá) 12。5 億人次，訪客構(gòu)成中，亞洲入境訪客占 61%，歐美訪客也達(dá) 35%左右。這些因素，已經(jīng)成為國(guó)內(nèi)酒店業(yè)市 場(chǎng)的強(qiáng)力助推力量。鑒于此，越來越多的國(guó)際知名酒店管理公司，如希爾頓( HILTON )、萬豪( MARRIOTT )、洲際( I

2、NTER CONINENTAL )、喜達(dá)屋( STARWOOD )等紛紛搶灘中國(guó)高端酒店市場(chǎng)，而業(yè)主通過引進(jìn)國(guó)際知名酒店管理公 司，在進(jìn)軍該市場(chǎng)的同時(shí)，也借助國(guó)際品牌的影響力迅速推升了其持有的商業(yè)物業(yè)價(jià)值。一時(shí)間，酒店委托管理 的合作模式，為酒店管理公司和業(yè)主所廣為接受。所謂委托管理協(xié)議，其基本合同關(guān)系在于：約定業(yè)主負(fù)責(zé)出資，對(duì)酒店物業(yè)進(jìn)行投資建設(shè)、并按一定標(biāo) 準(zhǔn)裝修后，將符合開業(yè)條件的酒店物業(yè)及相應(yīng)經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，委托給酒店管理公司進(jìn)行經(jīng)營(yíng)實(shí)現(xiàn)獲利，其中，酒店 管理公司按一定的比例收取基本管理費(fèi)和獎(jiǎng)勵(lì)管理費(fèi)，但無需承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)(目前，市場(chǎng)上也出現(xiàn)酒店管理公司 對(duì)市場(chǎng)前景看好的酒店，參股投資，共擔(dān)

3、風(fēng)險(xiǎn)的合作模式。)。如此合同關(guān)系可見，業(yè)主在整個(gè)合作期限內(nèi)，對(duì) 整個(gè)項(xiàng)目的投資風(fēng)險(xiǎn)基本上維系于酒店管理公司的經(jīng)營(yíng)模式和管理水平上。所以，如何設(shè)定風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制，盡可 能將業(yè)主回報(bào)鎖定在一個(gè)可預(yù)期的范圍內(nèi)，成為業(yè)主簽訂委托管理協(xié)議的最大考量。我們首先應(yīng)當(dāng)看到：憑借品牌的強(qiáng)大市場(chǎng)號(hào)召力，獨(dú)特的管理風(fēng)格，以及科學(xué)完善的管理方法的掌握。知名 國(guó)際酒店管理公司在與大多數(shù)初涉酒店業(yè)的中方業(yè)主間的談判中，無論在談判地位還是談判資源上，均具有明顯 優(yōu)勢(shì)，加上這些跨國(guó)公司在處理這樣大型的商務(wù)談判上，已經(jīng)形成了一整套完整的步驟和方案，并配置不同的專 門談判團(tuán)隊(duì)。因此，如何迅速適應(yīng)對(duì)方的締約程序，并在每個(gè)締約步驟中控

4、制風(fēng)險(xiǎn)，平衡各種合同利益，盡可能 把握先機(jī)，最終在委托管理協(xié)議中實(shí)現(xiàn)利益最大化，這需要業(yè)主在合作前期就應(yīng)當(dāng)具有較強(qiáng)的法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，這 也是律師及時(shí)介入這樣的商務(wù)談判后，向業(yè)主提供法律服務(wù)的重點(diǎn)，根據(jù)我們參與談判的幾個(gè)成功合作案例，我 們認(rèn)為律師在談判過程中，應(yīng)當(dāng)把握以下幾個(gè)方面的要點(diǎn)：一、關(guān)于業(yè)務(wù)計(jì)劃書的預(yù)先認(rèn)可制度：所謂業(yè)務(wù)計(jì)劃(也稱 “經(jīng)營(yíng)計(jì)劃 ”或“財(cái)務(wù)預(yù)算方案 ”等，下同)，是指酒店管理公司，在每個(gè)財(cái)務(wù)年度以前， 對(duì)經(jīng)營(yíng)總收入、部門利潤(rùn)、資金使用、酒店經(jīng)營(yíng)成本、經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)等重大經(jīng)營(yíng)指標(biāo)所做出的預(yù)測(cè)和安排，這個(gè)計(jì)劃 集中體現(xiàn)了酒店管理公司的管理思想和方法。當(dāng)然，業(yè)主對(duì)于酒店管理公司管理水平

5、和管理模式是否認(rèn)可，應(yīng)當(dāng)在酒店管理公司的遴選階段就解決了，但 這并不意味著在每個(gè)財(cái)務(wù)年度內(nèi)對(duì)業(yè)務(wù)計(jì)劃全部加以認(rèn)可。原因在于：業(yè)主對(duì)酒店經(jīng)營(yíng)成本的控制，關(guān)系到業(yè)主 投資計(jì)劃是否如期實(shí)現(xiàn)。因此，業(yè)主希望有一個(gè)控制制度，使酒店業(yè)務(wù)計(jì)劃不但符合酒店管理要求，還應(yīng)當(dāng)對(duì)業(yè) 主投資回報(bào)計(jì)劃產(chǎn)生正面和積極的影響而不是反面。但對(duì)于酒店管理公司而言，既然整個(gè)酒店的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)已經(jīng)被委托行使，當(dāng)然不希望業(yè)主過多地對(duì)這種權(quán)利 設(shè)定掣肘，所以，大多數(shù)酒店管理公司不希望業(yè)務(wù)計(jì)劃書需要得到業(yè)主審批或批準(zhǔn)，于是，在合同的具體表達(dá)方 面，雙方因合同立場(chǎng)不同，造成對(duì)合同條款設(shè)立上意見相左是常見的。那么，如何解決業(yè)主對(duì)風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制的

6、關(guān) 切，又能照顧到酒店管理公司對(duì)管理權(quán)受制于業(yè)主的擔(dān)憂。 我們認(rèn)為業(yè)主在談判時(shí)， 應(yīng)當(dāng)維持這樣一些合同原則： 第一，是業(yè)務(wù)計(jì)劃預(yù)先知情權(quán)的獲得，即對(duì)酒店總經(jīng)理所制定的業(yè)務(wù)計(jì)劃，有一個(gè)預(yù)先的知情，通常我們會(huì)要求 酒店管理公司提前六十日， 向業(yè)主提交業(yè)務(wù)計(jì)劃書， 供業(yè)主充分論證； 第二、 當(dāng)業(yè)主有充分理由質(zhì)疑業(yè)務(wù)計(jì)劃時(shí)， 酒店管理公司是需要安排一個(gè)特別的協(xié)商回應(yīng)機(jī)制， 來解除業(yè)主顧慮的。 這是業(yè)主有一個(gè)申告和獲得回應(yīng)的權(quán)利， 也是一個(gè)矛盾的解決機(jī)制。一旦這樣的機(jī)制被啟動(dòng)，我們應(yīng)當(dāng)信任酒店管理公司，絕無理由置業(yè)主的嚴(yán)重關(guān)切于 不顧，一意孤行，這不符合酒店管理公司的利益。只是，從商業(yè)慣例上講，我們并不

7、苛求酒店管理公司接受行政 性色彩濃烈的 “審批（或批準(zhǔn)） ”的字樣，但業(yè)務(wù)計(jì)劃得到業(yè)主的認(rèn)可是可以爭(zhēng)取的。二、關(guān)于經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)的測(cè)評(píng)制度：如前文所述，在委托管理的合同關(guān)系中，酒店管理公司主要是通過收取基本管理費(fèi)和獎(jiǎng)勵(lì)管理費(fèi)來實(shí)現(xiàn)合同 利益，這里的獎(jiǎng)勵(lì)管理費(fèi)既然取費(fèi)于酒店的經(jīng)營(yíng)毛利（即：Gross oprating profit，簡(jiǎn)稱GOP指標(biāo)），它所體現(xiàn)出來的合同宗旨便是：酒店經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)?cè)胶?，酒店管理公司的收益越高。業(yè)主的問題出來了，除了高企的經(jīng)營(yíng)毛利所導(dǎo)致的皆大歡喜外，反之，當(dāng)酒店經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)低下，獎(jiǎng)勵(lì)管理費(fèi)的 支付就顯得不合時(shí)宜， 所以， 我們需要一個(gè)激勵(lì)的制度， 來刺激酒店管理公司這個(gè) “管家 ”

8、象業(yè)主這個(gè) “主人 ”一樣， 把酒店當(dāng)成 “自己的產(chǎn)業(yè) ”來經(jīng)營(yíng)。這就是經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)測(cè)評(píng)制度的設(shè)立目的。一般地，酒店管理公司業(yè)內(nèi)可以接受的業(yè)績(jī)測(cè)評(píng)方式有兩種，指從酒店開業(yè)后進(jìn)入穩(wěn)健經(jīng)營(yíng)年度起（通常是從酒店開業(yè)后的第三年度），一種是以同區(qū)域內(nèi)一定數(shù)量可比競(jìng)爭(zhēng)酒店的平均單房的日租收入（Revpar）為測(cè)評(píng)標(biāo)準(zhǔn)；另一種是以酒店公司預(yù)先制定的業(yè)務(wù)計(jì)劃中的經(jīng)營(yíng)毛利潤(rùn)（GOP）為測(cè)評(píng)標(biāo)準(zhǔn)，約定當(dāng)酒店管理公司無法在一個(gè)時(shí)限內(nèi)，實(shí)現(xiàn)上述標(biāo)準(zhǔn)的一個(gè)比值時(shí)，存在一個(gè)酒店管理公司的 “贖買”機(jī)制，即酒店管理公司可以通過支 付一個(gè)業(yè)績(jī)測(cè)評(píng)的差額款項(xiàng)，來獲得委托管理的繼續(xù)。業(yè)主也可以在某個(gè)條件出現(xiàn)時(shí)，設(shè)定一個(gè)合同的解除權(quán)。

9、 這給予了業(yè)主一個(gè)退出機(jī)制，因?yàn)?，我們相信，無論業(yè)主還是酒店管理公司，均無法忍受這樣一個(gè)現(xiàn)實(shí)：守著一 個(gè)盈利能力低下的酒店度日如年。這不是單單將獎(jiǎng)勵(lì)管理費(fèi)與經(jīng)營(yíng)毛利或市場(chǎng)平均單房日租收入掛鉤，就可以解 決的問題。當(dāng)然，為體現(xiàn)合同的誠(chéng)實(shí)信用和公平的原則，這樣的業(yè)績(jī)測(cè)評(píng)需要排除一些非常的，酒店管理公司不可控制 的情況所導(dǎo)致經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)的非常波動(dòng)，比如：不可抗力的自然災(zāi)害、政府臨時(shí)征用、酒店重大裝修項(xiàng)目的實(shí)施等， 給酒店經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)?cè)斐傻牟豢煽朔呢?fù)面影響。當(dāng)這些情況出現(xiàn)時(shí)，業(yè)績(jī)測(cè)評(píng)條款是不生效的。三、關(guān)于業(yè)主代表的派駐制度：起初，業(yè)主代表的派駐， 就是解決一個(gè)業(yè)主對(duì)酒店經(jīng)營(yíng)的監(jiān)督問題， 但后來發(fā)現(xiàn)， 有些

10、業(yè)主代表進(jìn)入酒店后， 不但充分地行使了一些本不具備的 “權(quán)力 ”，比如安排免費(fèi)入住一兩個(gè)親戚什么的，還經(jīng)常無謂地?cái)U(kuò)大“監(jiān)督 ”的力度，在不該說 “不”的情況下，不合理地干預(yù)酒店管理公司的正常管理，這不僅會(huì)影響業(yè)主與酒店管理公司間的合 作關(guān)系，也不符合業(yè)主根本利益。于是，一個(gè)看似簡(jiǎn)單的問題，讓酒店管理公司變得謹(jǐn)慎起來，合同中，開始出現(xiàn)對(duì)業(yè)主代表的派駐設(shè)定條件 的條款。所以，一般地，業(yè)主應(yīng)當(dāng)在這個(gè)問題上掌握幾個(gè)重要原則，一方面對(duì)業(yè)主代表的自律提出要求，另一方 面對(duì)權(quán)力的行使設(shè)定邊界，這些原則是：一、謹(jǐn)慎確定業(yè)主代表的任職資格，盡可能讓 “內(nèi)行”去監(jiān)督 “內(nèi)行”；二、 業(yè)主代表由業(yè)主任免，并向業(yè)主負(fù)

11、責(zé)，對(duì)于在酒店任職的業(yè)主代表，在日常的管理事務(wù)上，還應(yīng)當(dāng)向酒店總經(jīng)理 負(fù)責(zé)；三、在不影響或干預(yù)酒店管理公司正常經(jīng)營(yíng)管理的情況下，賦予業(yè)主代表合理進(jìn)入酒店，查閱經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和 財(cái)務(wù)資料，列席總經(jīng)理會(huì)議的權(quán)力，但不應(yīng)當(dāng)給予特權(quán)。這些原則一旦確立，業(yè)主代表的派駐是可以得到酒店管 理公司的同意的。四、關(guān)于酒店物業(yè)的轉(zhuǎn)讓和抵押擔(dān)保制度：酒店物業(yè)資產(chǎn)，對(duì)于任何一個(gè)業(yè)主來講，都是價(jià)值不菲的實(shí)物資產(chǎn)，可以長(zhǎng)期持有獲利，也不排除自身戰(zhàn)略 發(fā)展需要，從資本運(yùn)營(yíng)的角度選擇一個(gè)合適的時(shí)間，出讓這份物業(yè)資產(chǎn)。在這個(gè)問題上，酒店管理公司是頗為關(guān) 注的，因?yàn)?，無論是業(yè)主股份的出讓，還是酒店物業(yè)的轉(zhuǎn)讓，酒店管理公司都會(huì)遇到一個(gè)問

12、題：老板換人了。所以，我們需要業(yè)主理解的是，酒店管理公司的顧慮，直接會(huì)反映在合同條款的限制性表達(dá)上，所以，這些 關(guān)注是需要業(yè)主解決。與此同時(shí)，業(yè)主又不會(huì)受到不合理的限制。通常，酒店管理公司對(duì)于業(yè)主股份轉(zhuǎn)讓或其他方式的重組，以及酒店實(shí)物資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，會(huì)設(shè)定一些條件：1、股份或資產(chǎn)的受讓人，不應(yīng)當(dāng)是酒店管理公司的競(jìng)爭(zhēng)者，或被競(jìng)爭(zhēng)者控制的其他實(shí)體和個(gè)人；2、股份或資產(chǎn)受讓人，不是酒店管理公司所在國(guó)家法律或法令規(guī)定的受禁人員，這條規(guī)定的范圍，將取決 于酒店管理公司所在的國(guó)度。通常應(yīng)當(dāng)在合同里面進(jìn)行列明，因?yàn)?，?guó)際知名酒店管理公司一般都是其所在國(guó)家 的上市公司，所以，會(huì)存在這樣的監(jiān)管；3、業(yè)主有義務(wù)在交易

13、前，促使股份或資產(chǎn)的受讓人，還應(yīng)當(dāng)與酒店管理公司簽訂一個(gè)協(xié)議，表明新的業(yè)主 將接受原委托管理協(xié)議的條件，使酒店管理公司繼續(xù)“平靜 ”地經(jīng)營(yíng)酒店。同時(shí)，鑒于委托管理協(xié)議還賦予業(yè)主一個(gè)運(yùn)營(yíng)資金不足時(shí)的支付義務(wù)，因此， “新業(yè)主 ”在滿足酒店管理公司 上述條件的同時(shí)，還得接受資信考察。所以，交易是需要提前告知的。出于融資的考慮，酒店管理公司是允許業(yè)主將酒店物業(yè)對(duì)外設(shè)定擔(dān)保，條件一般比較寬，與上述情況相同的 是，抵押權(quán)人需要與酒店管理公司也簽訂一個(gè)能確保其 “平靜 ”經(jīng)營(yíng)的不干擾協(xié)議。目的在于，抵押權(quán)的行使，不 干預(yù)酒店管理的繼續(xù)。五、關(guān)于地區(qū)專營(yíng)權(quán)的范圍劃定；這不是一個(gè)必設(shè)的條款，地區(qū)專營(yíng)權(quán)條款是否

14、在委托管理協(xié)議里面出現(xiàn)，取決于業(yè)主的偏好和投資計(jì)劃的安 排，有的業(yè)主愿意在同一市場(chǎng)區(qū)域聘請(qǐng)或容忍別的業(yè)主聘請(qǐng)同一家酒店管理公司管理兩家或以上同一品牌系列的 酒店，而有的業(yè)主不愿意看到同一個(gè)市場(chǎng)區(qū)域內(nèi)出現(xiàn) “同室操戈 ”。對(duì)于后者的業(yè)主，我們會(huì)建議設(shè)定一個(gè)地區(qū)專營(yíng)權(quán)條款，要求酒店管理公司會(huì)在一定的區(qū)域內(nèi)，一定的時(shí)期 內(nèi)，不在約定市場(chǎng)內(nèi)， 再管理一家同一品牌系列的酒店。 當(dāng)然， 無論所處的城市大小， 這個(gè)區(qū)域都應(yīng)當(dāng)是合理的。六、關(guān)于技術(shù)協(xié)助服務(wù)的地位和標(biāo)準(zhǔn)；但凡知名的酒店管理公司，在簽訂委托管理協(xié)議中，總是會(huì) “強(qiáng)制性 ”地讓業(yè)主接受付費(fèi)的技術(shù)協(xié)助服務(wù)，其 目的在于，通過對(duì)酒店建筑、設(shè)計(jì)、裝飾裝修

15、、機(jī)電設(shè)備和家具設(shè)施的采購(gòu)標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定，使業(yè)主的酒店符合酒店 管理公司簽約品牌的風(fēng)格和特色要求，對(duì)于這點(diǎn)，業(yè)主是接受的。但是，業(yè)主還應(yīng)當(dāng)明確的是：1、技術(shù)服務(wù)團(tuán)隊(duì)的地位問題：即技術(shù)服務(wù)部門是由專門的項(xiàng)目經(jīng)理及相應(yīng)的專業(yè)的技術(shù)顧問組成，該技術(shù) 部門與業(yè)主聘請(qǐng)的其他專業(yè)團(tuán)隊(duì)一樣，為業(yè)主建設(shè)符合品牌標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)質(zhì)酒店提供專業(yè)服務(wù)，因此，技術(shù)服務(wù)部門 應(yīng)當(dāng)與業(yè)主聘請(qǐng)的其他專家、顧問，根據(jù)項(xiàng)目的進(jìn)度相互配合工作。2、技術(shù)服務(wù)成果和提交程序問題：基于技術(shù)服務(wù)所提出的標(biāo)準(zhǔn)和要求，在充分考慮酒店品牌的標(biāo)準(zhǔn)和要求 的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)充分照顧到業(yè)主在投資成本上的考慮。技術(shù)服務(wù)部的咨詢成果將遵循一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的程序加以提供。 這些服務(wù)成果將合理地延續(xù)和穩(wěn)定并成為業(yè)主設(shè)立酒店的重要依據(jù)。 也是酒店管理公司最終接收酒店物業(yè)的驗(yàn)收 標(biāo)準(zhǔn)。總之，在我們與多家國(guó)際知名酒店管理公司的談判過程中，我們注意到一個(gè)現(xiàn)象，酒店管理公司所提供給業(yè) 主的委托管理協(xié)議文本，行文往往遵循于英美法系下的商業(yè)慣例和條件，這與我們大陸法系下的合同表述， 存在著法律文化和東西方文化上的雙重差異，所以，酒店管理公司與業(yè)主的有些爭(zhēng)議，有時(shí)并非利益的對(duì)立，