國際私法考試題目 張瀟劍

1、簡答題一、 國際私法調(diào)整的民事法律關(guān)系的特征1. 在國際交往的過程中形成的。2. 具有涉外因素，是指從民事法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容考慮，至少有一個因素與外國有聯(lián)系。3. 廣義的涉外民事法律關(guān)系。二、 國際私法的調(diào)整方法（法律沖突的解決方法）1. 沖突法調(diào)整，又稱間接調(diào)整，指在國內(nèi)立法或國際條約中制定法律適用規(guī)則，規(guī)定在什么情況下適用內(nèi)國法或外國法，然后再按照沖突規(guī)范指定的那個國家的實體法具體確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。采用間接調(diào)整的方式解決法律沖突，是國際私法調(diào)整涉外民事關(guān)系法律沖突最主要的方法。2. 實體法調(diào)整，又稱直接調(diào)整，指制定統(tǒng)一實體規(guī)范直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。統(tǒng)一實體規(guī)范指在國際條

2、約或國際慣例中直接規(guī)定規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，它能直接確定當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)，可以消除法律沖突。3. 對于一個具體的涉外民事法律關(guān)系，只能適用其一，而不能同時適用，所以二者是相互排斥的關(guān)系。但是從國際私法總體來講，它們又是相輔相成、缺一不可的。三、 國際私法在我國的作用1. 發(fā)展我國對外民事交往和國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作的行為準(zhǔn)則。2. 保障我國主權(quán)和經(jīng)濟(jì)利益，維護(hù)我國公民和法人正當(dāng)權(quán)益的法律武器。3. 維護(hù)外國公民和法人在我國合法權(quán)益、發(fā)展我國與各國人民友好往來的法律保障。四、 國家主權(quán)原則在國際私法上的體現(xiàn)1 國家有權(quán)制定自己的國際私法規(guī)范，獨立自主地處理涉外民事法律關(guān)系。2 各國應(yīng)當(dāng)相互尊重彼此

3、的主權(quán)。3 外國公民和法人在一國境內(nèi)必須遵守所在國的法律。4 一國在司法管轄權(quán)和裁判方面不受外國干涉。5 允許各國根據(jù)實際情況適當(dāng)限制外國人的民事權(quán)利。五、 平等互利原則在國際私法上的體現(xiàn)1. 國家有權(quán)要求對等或互惠。2. 雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)貫徹平等協(xié)商、等價有償原則，做到真正相互有利。3. 國家對一切外國自然人和法人應(yīng)實行不歧視待遇。二十二、簡述國內(nèi)判例在國際私法淵源上的地位。首先，一國法院的判例是否可以成為該國國際私法的淵源在實踐中是有分歧的。大陸法系國家一般不承認(rèn)判例可以成為法律的淵源；而英美法系各國卻是以判例法為主的國家。盡管如此，我們也應(yīng)該認(rèn)識到判例在國際私法中的作用。首先，在國際私法領(lǐng)

4、域，情況錯綜復(fù)雜，僅靠成文法是不足以應(yīng)對司法實踐的需要的，必要時應(yīng)該允許法院通過判例彌補(bǔ)成文法的漏洞。其次，在案件涉及英美法系的國家或地區(qū)時，更需要直接援用他們的判例作為判決的依據(jù)。最后，國際私法的原則和制度也需要通過判例來發(fā)展和完善。二十五、條約作為國際私法的淵源應(yīng)當(dāng)具有的特點。（1）能夠包括各種國際私法規(guī)范。（沖突規(guī)范、實體規(guī)范、程序規(guī)范） （2）從法律效力上講，只對締約國有效，對非締約國無拘束力。但現(xiàn)實中會影響到非締約國的立法和實踐。 （3）所規(guī)定的國際私法規(guī)范一般來說與條約締約國國內(nèi)法上的國際私法規(guī)范一致。在國內(nèi)法與國際條約相抵觸時，應(yīng)以條約規(guī)定為準(zhǔn)（“條約必須遵守”），除非該締約國作

5、出了保留，且條約本身允許保留。六、 法則區(qū)別說1. 意大利的巴塔路斯將所有法則分為物法和人法，并且具體規(guī)定了解決各類法則沖突的原則：關(guān)于人的問題，適用屬人法，即人的住所地法；關(guān)于物權(quán)問題，適用屬地法，即物之所在地法；關(guān)于人的行為問題，適用行為地法。2. 巴塔路斯最先抓住了國際私法的根本問題：法律的域內(nèi)效力和域外效力。3. 法國的杜摩蘭認(rèn)為法院在審理涉外契約案件時，如果發(fā)生法律沖突，應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人雙方協(xié)商選擇的那個法律；若當(dāng)事人在契約中沒有明確地表示適用何國法律，法院則應(yīng)推斷其默示的意思。極大擴(kuò)展“人法”的適用范圍，縮小“物法”的適用范圍，力圖限制、削弱屬地主義原則。4. 法國的達(dá)讓特萊采取極端

6、的屬地主義，認(rèn)為一切習(xí)慣法都是屬地法，只有純粹關(guān)于人的規(guī)定才適用屬人法。關(guān)于人或物劃分不清楚時，就適用物法。達(dá)讓特萊的學(xué)說傾向閉關(guān)自守，維護(hù)封建制度，有一定的局限性和落后性。5. 荷蘭的胡伯的“國際禮讓說”，提出解決法律沖突的三個原則：一國法律只在該國領(lǐng)域內(nèi)有效，并拘束其全體臣民，在境外則無效。凡居住在其境內(nèi)的人，不論是常住的還是臨時的，都可以視為該主權(quán)者的臣民。根據(jù)國際禮讓，一國法律如在其本國業(yè)已生效，即可以在他國保持效力，只要這樣做不至于損害他國的主權(quán)及其臣民的利益。這一學(xué)說首先表明了國際私法的國內(nèi)法性質(zhì)。七、 屬地說美國人斯托雷繼承了荷蘭學(xué)派胡伯的國際禮讓說，但是有突破。1. 屬地主義，

7、各國對其境內(nèi)的人、物、行為等都有管轄權(quán)和法律約束。2. 根據(jù)主權(quán)原則，法律無域外效力。3. 外國法在內(nèi)國能否適用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)內(nèi)國法律的規(guī)定；如果內(nèi)國法律沒有規(guī)定，則可以基于國際禮讓，在不危及本國利益的限度內(nèi)適用。斯托雷對胡伯的學(xué)說的發(fā)展在于：1. 斯托雷雖然也明確把“國際禮讓”表述為一種內(nèi)國法上的規(guī)定，完全的把國際私法看作國內(nèi)法，但認(rèn)為內(nèi)國法上無禁止性規(guī)定，才可適用國際法（國際禮讓）；2. 斯托雷的學(xué)說建立在大量分析美國洲際沖突的豐富判例基礎(chǔ)上；3. 斯托雷拋棄了“法則區(qū)別說”將法律分為物法、人法和混合法的分類方式，而是根據(jù)不同法律關(guān)系的性質(zhì)來分析法律適用問題。八、 法律關(guān)系本座說法律關(guān)系本座說

8、是德國法學(xué)家薩維尼提出的法律適用理論。這一學(xué)說主張以法律關(guān)系為出發(fā)點，根據(jù)法律關(guān)系固有的性質(zhì)確定應(yīng)適用的法律。這一學(xué)說認(rèn)為，每一種法律關(guān)系必然與某一特定的法律制度相聯(lián)系，每一法律關(guān)系都有一個確定的本座，這一本座就是特定的法域。進(jìn)行法律選擇時，應(yīng)根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)確定法律關(guān)系的本座所在地，本座所在地的法律就是應(yīng)適用的法律。法律關(guān)系本座說創(chuàng)造性的提出了解決法律選擇問題的標(biāo)準(zhǔn)，通過分析法律關(guān)系的性質(zhì)，確定法律關(guān)系的本座，從而確定準(zhǔn)據(jù)法，這在方法論上也是一個歷史性地突破。法律關(guān)系本座說對國際私法的發(fā)展有著巨大的影響，現(xiàn)代國際私法理論都是在法律關(guān)系本座說的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。為了使得同一個案件在不同國家能

9、夠得到一致的處理結(jié)果，薩維尼認(rèn)為要按照法律關(guān)系的“本座”（seat）處理（用來確定法域），“本座”所在地的法律就是準(zhǔn)據(jù)法。前提是，內(nèi)外國法律是平等的。具體：1、關(guān)于人，住所是人的歸屬之處即“本座”，適用住所地法。2、關(guān)于物，物是有形并占據(jù)空間的，物之所在地為物權(quán)關(guān)系的“本座”，適用物的所在地法。3、關(guān)于行為，行為地為“本座”，場所支配行為的原則，適用行為地法。4、關(guān)于債（與物不同，沒有實體，故借助一定的法律條件劃分其形態(tài)及本座），區(qū)分合同和侵權(quán)：（1）合同之債，如果有合意則根據(jù)意思自治選擇的法律；如果沒有合意，則適用契約履行地的法律。（履行地比訂立地更適合表現(xiàn)合意債權(quán)的外觀形態(tài)，是實現(xiàn)債權(quán)的場

10、所。）（2）侵權(quán)之債，適用損害結(jié)果發(fā)生地法。（結(jié)果發(fā)生地比行為實施地更能體現(xiàn)。）5、關(guān)于程序，程序問題的“本座”是法院地，適用法院地法。6、例外：公共秩序保留，如果外國法損害了本國法院地的利益，則適用內(nèi)國法。如果依照法律關(guān)系的“本座”指向適用的某一外國法違背了內(nèi)國具有絕對強(qiáng)制性的法律規(guī)定，如禁止重婚，則不得適用外國法；對于內(nèi)國不承認(rèn)的外國制度，諸如奴隸制度，內(nèi)國也不得適用。九、 國籍法說孟西尼是意大利人，民族主義者，擁護(hù)國籍主義，希望意大利可以統(tǒng)一。主張以當(dāng)事人的本國法作為屬人法，以此反對封建的屬地法原則。具體：1、應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的國籍法作為準(zhǔn)據(jù)法。（取代荷蘭學(xué)派的屬地主義、薩維尼以住所地法作為

11、屬人法的觀點）2、例外：意思自治，可以適用當(dāng)事人指定的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。3、公共秩序保留，如果外國法違反內(nèi)國的公共秩序、有礙主權(quán)行使，則適用內(nèi)國法。孟西尼的“國籍主義”對后世立法影響很大，很多國家都采用了國籍主義。十、 既得權(quán)說戴西雖以法律的嚴(yán)格屬地主義為出發(fā)點，主張法律的效力僅及于其本國境內(nèi)，但又認(rèn)為，為了保障合法規(guī)律關(guān)系的穩(wěn)定性，對于依外國法有效設(shè)定的權(quán)利，也應(yīng)維護(hù)； 每個文明國家的沖突法都應(yīng)建立在這樣一個基礎(chǔ)上，依一國法律取得的既得權(quán)，也應(yīng)被他國承認(rèn)、保護(hù)； 基本觀點： 首先確定管轄權(quán)； 依他國法律有效取得的權(quán)利，都應(yīng)得到承認(rèn)和執(zhí)行； 考量是否與公共秩序違背； 為了取得能既得權(quán)性質(zhì)，只應(yīng)依

12、據(jù)產(chǎn)生此種權(quán)利的外國法律為準(zhǔn)； 依照意思自治原則，當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律，具有決定其法律關(guān)系的效力。總而言之，域外效力不是基于外國法，而是基于外國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。矛盾之處在與不承認(rèn)外國法及其域外效力，卻承認(rèn)外國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。十一、本地法說庫克的“本地法說”（local law theory）的主張：外國法在本地以本地法的形式適用，將外國法合并到本地法中，法院永遠(yuǎn)只適用本國的法律。承認(rèn)和實施的也是依本國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，即亦為一項本地權(quán)利。即外國法（轉(zhuǎn)換成）本地法本地法院。十二、法院地法說艾倫茨威格（1）首先認(rèn)為，法院地法為準(zhǔn)據(jù)法，可以通過對法院地實體法規(guī)范的解釋結(jié)果來決定應(yīng)使用的法律。（因為他認(rèn)為，法

13、律選擇和管轄權(quán)確立，是一個問題的兩個方面。有爭議。）（2）其次，為了防止“挑選法院”，提出“方便法院”理論：為每類法律關(guān)系確定一個最適當(dāng)?shù)姆ㄔ?，主要考慮法院審理該案件是否方便。爭取解決了管轄權(quán)沖突，也就爭取解決了法律選擇問題；國際私法賴以建立和發(fā)展的基礎(chǔ)是優(yōu)先適用法院地法，適用外國法僅僅是一種例外，這是其“法院地法說”的一個核心內(nèi)容。 十三、最密切聯(lián)系說 在確定某一涉外民事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時，應(yīng)從質(zhì)和量兩個角度對該法律關(guān)系有觀點 各種主客觀因素進(jìn)行權(quán)衡，以尋找法律關(guān)系的“重力中心地”，該中心地所屬的法律即為有關(guān)法律關(guān)系所適用的準(zhǔn)據(jù)法。最密切聯(lián)系的原則是一種法律選擇方法，它改變了傳統(tǒng)沖突規(guī)范中連

14、接因素的單一性，使與案件有關(guān)的各種因素都得以考慮，增加了法律適用的科學(xué)性。最密切聯(lián)系的原則賦予了法官較大的自由裁量權(quán)，這一方面給法官靈活地選擇法律創(chuàng)造了條件，同時也為法官濫用司法權(quán)力提供了機(jī)會。十四、法律選擇五點考慮利弗拉爾（1） 判決結(jié)果的可預(yù)見性。（2） 維護(hù)洲際秩序和國際秩序。（3） 司法任務(wù)簡單化。（4） 法院地政府利益優(yōu)先。（5） 適用較好的法律規(guī)范。十七、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)沖突規(guī)范由范圍、關(guān)聯(lián)詞和系屬三個部分組成。范圍是指沖突規(guī)范所要調(diào)整的民事法律關(guān)系或所要解決的法律問題。系屬是指具體適用的某一特定的法律。包括連接點和準(zhǔn)據(jù)法。關(guān)聯(lián)詞起語法結(jié)構(gòu)的作用。二十四、何為“行為地法”？試舉二、三

15、例。你認(rèn)為適用“行為地法”時應(yīng)注意哪些問題？行為地法是指完成某種涉外民事法律關(guān)系的行為時所在地國的法律。如合同締結(jié)地法，是指合同締結(jié)地所在國的法律。又如合同履行地法，是指合同履行地所在國的法律。又如侵權(quán)行為地法，有加害行為實施地和損害結(jié)果發(fā)生地兩種理解。適用行為地法時，應(yīng)注意行為地有多個時，如何確定行為地法。二十六、法院地法適用的情形和應(yīng)當(dāng)注意的問題。適用情形：1、 在沖突規(guī)范所援引的某一國立法或國際條約中沒有可據(jù)以適用的實體法規(guī)定時，則適用法院地法。2、 關(guān)于涉外民事案件的訴訟程序。3、 某些實體問題，如涉外離婚或涉外侵權(quán)等事項。4、 識別問題。5、 當(dāng)沖突規(guī)范指引的外國法違反法院地國的公共

16、秩序時，一般不予適用，而轉(zhuǎn)為適用法院地法。三十、簡述法人國籍確定的依據(jù)（1）成立地。法人的屬人法是法人據(jù)以成立的法律。（2）管理中心所在地。法人的屬人法是處理商業(yè)事務(wù)的地方所通行的法律。（3）主要營業(yè)所所在地。法人的屬人法是主要經(jīng)濟(jì)活動中心地。（4）資本實際控制。法人的屬人法是實際控制法人資本的那個自然人的國籍國法。（5）復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。法人的國籍必須同時符合兩個或兩個以上因素才能確定法人的國籍。三十四、時際法律沖突含義：一個國家內(nèi)部的新法和舊法對同一問題的不同規(guī)定引起沖突，新法的效力是否溯及既往?？梢苑譃橐韵氯N情況：【1】內(nèi)國（法院地國）的沖突規(guī)范發(fā)生變化。具體又有三種：（1）連接點的內(nèi)容發(fā)生變

17、化。（2）確定連接點的時間因素發(fā)生變化。（3）內(nèi)容和時間因素兩者都發(fā)生變化。解決辦法：只有當(dāng)新法中說明有溯及力，才有溯及力，否則認(rèn)為沒有溯及力、適用某一涉外民事法律關(guān)系產(chǎn)生時的沖突規(guī)范。如果新法沒有明確規(guī)定有溯及力，則沒有溯及力?！?】連接點的內(nèi)容沒有發(fā)生變化，但是連接點所指向的目標(biāo)發(fā)生變化。例如，“婚姻的一般效力適用夫妻共同住所地法”的沖突規(guī)范沒有變化，但是原來的共同住所地是甲國，現(xiàn)在搬到了乙國，那么連接點的指向也從甲國法變成了乙國法。解決辦法：無一致的解決辦法，根據(jù)具體情況適用不可變原則和可變原則。 不可變原則：在確定準(zhǔn)據(jù)法時，不論連接點所指向的目標(biāo)是否改變，并不導(dǎo)致變更準(zhǔn)據(jù)法，即仍然適用

18、原來的準(zhǔn)據(jù)法。 可變原則：某些涉外民事法律關(guān)系可以適用當(dāng)事人新的國籍國法或新的住所地法作為準(zhǔn)據(jù)法。 總的原則：一方面，不應(yīng)使涉外民事法律關(guān)系得穩(wěn)定性受到損害，不能允許當(dāng)事人借改變連結(jié)點所指向的目標(biāo)而達(dá)到規(guī)避法律的目的；另一方面，也不能為涉外民事法律關(guān)系得繼續(xù)發(fā)展造成不利的或不合理的影響，不能給有關(guān)當(dāng)事人帶來不便?！?】沖突規(guī)范本身沒有變化，但是所指引的準(zhǔn)據(jù)法（實體法）發(fā)生變化。具體：（1）經(jīng)立法程序修改，產(chǎn)生新法和舊法的不同規(guī)定。一般原則，法律不溯及既往，但是如果新法明確規(guī)定有溯及力則可以。由立法機(jī)構(gòu)根據(jù)職權(quán)修訂了法律，跟沖突規(guī)范的解決辦法是一樣的（2）根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則選擇的準(zhǔn)據(jù)法發(fā)生變

19、化，是否適用新的準(zhǔn)據(jù)法，有爭議。以下是幾種不同的觀點： A一種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適用舊法。因為當(dāng)事人選擇某一準(zhǔn)據(jù)法，是根據(jù)當(dāng)時的情況考慮的，不應(yīng)該隨著準(zhǔn)據(jù)法的改變而改變。B另一種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適用新法。因為當(dāng)事人選擇了某國的法律，就意味著交給整個國家的法律制度去支配，應(yīng)該受到該國法律變化的影響。十五、識別產(chǎn)生的原因，舉例首先，不同國家對同一法律關(guān)系的性質(zhì)理解不同。對此性質(zhì)的認(rèn)識不同會導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)范。如時效的性質(zhì)問題，有的國家認(rèn)為是實體法問題，有的國家卻認(rèn)為是程序法問題。其次，不同國家對同意法律術(shù)語的理解不同。如對于蜂房，法國認(rèn)為是動產(chǎn)，荷蘭認(rèn)為是不動產(chǎn)。十六、公共秩序保留的作用和特點作用：

20、限制沖突規(guī)范的效力，排斥外國法的適用，否定根據(jù)外國法產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)，擴(kuò)大本國法的適用范圍。它是適用沖突規(guī)范的必要補(bǔ)充手段。特點：1. 符合主權(quán)原則，有利于維護(hù)國家主權(quán)。2. 含義不具體，運用具有極大的靈活性，是解決法律適用問題的安全閥。3. 和其他限制外國法效力的識別、反致等制度相比，更直接和徹底地排除了外國法的效力。4. 從法律上將不適用外國法的責(zé)任，推給相應(yīng)的外國法。十八、簡述仲裁和訴訟作為爭端解決方式的異同點它們的共同之處表現(xiàn)在:1、處理爭議的主體都是按照國家法律規(guī)定設(shè)立的專門機(jī)構(gòu),即人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)。2、仲裁和訴訟都必須遵循一定的程序進(jìn)行。3、仲裁和訴訟中的某些規(guī)則和制度是相一致的

21、。例如兩者都包含有保全措施、調(diào)解、回避和時效等制度。4、仲裁裁決與訴訟判決具有相同的法律效力,雙方當(dāng)事人必須全面履行,任何一方不履行,另一方可以申請強(qiáng)制執(zhí)行。區(qū)別則主要表現(xiàn)在:1、管轄的依據(jù)不同。訴訟實行地域管轄和級別管轄,具有強(qiáng)制性。而仲裁實行協(xié)議管轄,由雙方當(dāng)事人自愿約定,具有自主性,且這種自主性有排斥法院管轄的效力,但仲裁協(xié)議必須明確約定仲裁事項和仲裁機(jī)構(gòu)。2、受理范圍不同。仲裁委員會只受理平等主體之間發(fā)生的合同糾紛和其它財產(chǎn)權(quán)益糾紛?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承和行政糾紛案件不能仲裁。3、審理適用的程序不同。仲裁適用仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則,由當(dāng)事人選擇仲裁員辦理案件,當(dāng)事人可以就具體程序進(jìn)

22、行約定。而訴訟則須嚴(yán)格按照民事訴訟法的規(guī)定進(jìn)行,當(dāng)事人不得約定。4、開庭審理的原則不同。仲裁實行不公開原則,而訴訟則實行公開原則。5、審級不同。訴訟實行二審終審制,而仲裁實行一裁終局制。十九、如何認(rèn)定當(dāng)事人的行為是法律規(guī)避1. 主觀上，當(dāng)事人規(guī)避法律的意圖是故意的。2. 從規(guī)避的對象上講，是由沖突規(guī)范指引而本應(yīng)適用的那個實體法，而且必須是強(qiáng)行性或禁止性規(guī)定。3. 從行為方式上講，是通過改變連接點的具體事實來實現(xiàn)的。并且這種行為從形式上看往往是合法的。4. 客觀結(jié)果上，該行為必須是既遂的，即達(dá)到了規(guī)避法律的目的。二十、挑選法院和協(xié)議選擇管轄法院的異同。挑選法院是指一方當(dāng)事人選擇某一特定的法院進(jìn)行

23、訴訟，以為獲得最有利的裁判。而協(xié)議管轄是雙方當(dāng)事人約定發(fā)生爭議時任意一方可向某特定法院進(jìn)行訴訟。挑選法院的目的是挑選沖突規(guī)范，因為沖突規(guī)范指向一個實體法。1）挑選法院在國際私法中是不正常的，是原告鉆法律的空子，對自己有利。國際私法的最理想境界是，任何一個涉外案件，到任何一個法院去起訴結(jié)果都一樣，但是現(xiàn)實中不可能。2）選擇管轄權(quán)是合同的協(xié)議選擇，是法律認(rèn)可的一種行為。二十一、分析“育兒嫂案”首先，管轄。其次，識別，是侵權(quán)還是違約。法院地法說，即當(dāng)事人既可以提起侵權(quán)之訴也可以提起違約之訴。由當(dāng)事人決定。侵權(quán)需要證明過錯。二十七、法律規(guī)避的效力對法律規(guī)避的效力存在爭論，兩個爭論的焦點：1、應(yīng)否承認(rèn)法

24、律規(guī)避的效力？（1）法律規(guī)避的行為無效（主流）。根據(jù)“詐欺使得一切歸于無效”原則，作為詐欺行為的法律規(guī)避及其結(jié)果理應(yīng)視為無效。（2）法律規(guī)避的行為有效。法律規(guī)避的原因在于法律本身有漏洞（即沖突規(guī)范并沒有明確規(guī)定不能規(guī)避），不能責(zé)備當(dāng)事人。2、國際私法上的法律規(guī)避只限于規(guī)避內(nèi)國法，還是包括規(guī)避外國法？（1）法律規(guī)避僅指規(guī)避內(nèi)國法（大多數(shù)國家）。例如，法國實踐禁止規(guī)避內(nèi)國法，而規(guī)避外國法的行為是有效的（弗萊案）。（2）法律規(guī)避不僅包括規(guī)避內(nèi)國法，還包括規(guī)避外國法。例如，阿根廷民法典明文規(guī)定。二十八、適用外國法錯誤的解決方法如果發(fā)生外國法適用錯誤的情況，能否補(bǔ)救，即當(dāng)事人能否因此提起上訴。這與是否將

25、外國法視為事實有關(guān)，有的國家不承認(rèn)外國的法院是法律，而是事實，所以在這個國家適用外國法律錯誤而上訴，則會駁回，因為上訴法院不審理事實問題。包括兩類情況：（一）適用錯誤適用錯誤又包括三種情況：（1）應(yīng)當(dāng)適用內(nèi)國法，卻適用了外國法。（2）應(yīng)當(dāng)適用外國法，卻適用了內(nèi)國法。（3）適用外國法時，應(yīng)當(dāng)適用甲國法，但卻適用了乙國法?？偨Y(jié)性質(zhì)屬于違反了本國沖突規(guī)范（反致），一般都允許當(dāng)事人上訴，糾正錯誤。（二）解釋錯誤又稱理解錯誤，是指將法律的具體內(nèi)容搞錯了，或?qū)ζ溥M(jìn)行了錯誤的解釋。各國存在兩種做法：1、不允許當(dāng)事人上訴。一方面，這些國家將外國法看作是事實，而最高法院只是作為法律審，只受理下級法院“適用法律不

26、當(dāng)”的上訴案件，而不受理以“事實不當(dāng)”為理由提出的上訴案件。另一方面，最高法院是為了保證內(nèi)國法律解釋的正確性和一致性。而對外國法律最有權(quán)力解釋的是外國的最高法院，如果內(nèi)國最高法院的解釋與該外國最高法院的解釋不一致，或有錯誤的解釋，會影響自身聲譽(yù)。2、允許當(dāng)事人上訴。主要有兩個理由：（1）錯誤解釋內(nèi)國沖突規(guī)范所指定的外國法，相當(dāng)于錯誤解釋了內(nèi)國法，應(yīng)當(dāng)糾正。（2）在外國法內(nèi)容的證明上，上級法院的法官知識更豐富，更容易證明外國法。如果讓下級法院對別國的法律在解釋上擁有最終決定權(quán)，而不允許上級法院復(fù)審，不合適。二十九、簡述我國立法中規(guī)定的涉外合同法律適用的基本原則。（1）意思自治原則，這是我國關(guān)于涉

27、外合同法律適用的首要原則。（2）最密切聯(lián)系原則，這是我國涉外合同法律適用的補(bǔ)充原則。（3）國際條約優(yōu)先原則。我國民法通則等法律規(guī)定：中華人民共和國締結(jié)或參加的與合同有關(guān)的國際條約同中華人民共和國法律有不同規(guī)定的，適用該條約的規(guī)定。但中華人民共和國聲明保留的條款除外。（4）國際慣例補(bǔ)充原則。民法通則規(guī)定：中華人民共和國法律和中華人民共和國參加或締結(jié)的國際條約未作規(guī)定的，可以適用國際慣例。（5）公共秩序保留原則。民法通則規(guī)定，如果適用該外國法律或國際慣例違反我國的社會公共利益，則不予適用。三十一、外國法內(nèi)容證明的方法世界各國對外國法性質(zhì)有三種理解，于是產(chǎn)生三種不同的證明外國法內(nèi)容的方法。1、持“事

28、實說”的國家主張由當(dāng)事人舉證證明英美法系國家，通常將外國法看作是單純的“事實”而不是法律，因而完全由當(dāng)事人提出證明，法官沒有依照職權(quán)去證明的義務(wù)。2、持“法律說”的國家主張由法官依照職權(quán)去證明大陸法系國家，根據(jù)“法官知法”原則，認(rèn)為法官應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)證明外國法的內(nèi)容。3、持“折中說”的國家主張由法官和當(dāng)事人共同查證。更側(cè)重于法官的調(diào)查，但在法官不知道或很難知道外國法的情況下，可以責(zé)令當(dāng)事人協(xié)助調(diào)查。三十二、外國法不能證明時的解決方法。1、以內(nèi)國法（法院地法）取代之。這是大多數(shù)國家的做法。2、駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯。例如，美國對于不屬于英美法系的外國法內(nèi)容不能查明時的做法。3、適用相近的法律。例如

29、，一個厄瓜多爾人在一戰(zhàn)剛結(jié)束時，在德國法院就父親的遺產(chǎn)繼承起訴，無法證明厄瓜多爾民法典，法官就適用了相近的智利民法典。4、適用一般法理。例如，日本有這種實踐。法理主要指的是一般法律原則、學(xué)說，例如，英國既得權(quán)說曾經(jīng)被應(yīng)該法官用于判案，并且是在該案有法律規(guī)定的情況下。各國法律體系都存在的共同的法律原則可以適用。三十三、法律規(guī)避與公共秩序保留的聯(lián)系與區(qū)別1、聯(lián)系：它們都使法院地國沖突規(guī)范所援引的外國法未能得到適用，而適用了法院地國或第三國的法律，因此這兩者都被稱為限制外國法適用的法律制度。2、區(qū)別：（1）產(chǎn)生原因不同規(guī)避：是當(dāng)事人的行為。公共：是一種國家行為，法院地國拒絕適用外國法，與當(dāng)事人行為無

30、關(guān)。（2）性質(zhì)不同規(guī)避：目的具有違法性，逃避本應(yīng)適用的法律。公共：合法的手段，只要不是濫用都是合法的。（3）后果不同規(guī)避：多數(shù)國家都認(rèn)為規(guī)避法院地國內(nèi)國法的行為無效，甚至要追究當(dāng)事人法律責(zé)任。公共：有效，并且當(dāng)事人不用負(fù)責(zé)。（4）角度不同規(guī)避：禁止當(dāng)事人逃避本國法適用的角度，“拉回”當(dāng)事人。公共：拒絕適用外國法的角度，“推出”外國法。因此，法律規(guī)避應(yīng)當(dāng)是一個獨立的問題，不能與公共秩序保留混淆。論述題一、 國際私法的淵源由于國際私法的調(diào)整對象是超出一國領(lǐng)域的含有涉外因素的民事法律關(guān)系，因此國際私法的淵源具有兩重性和多樣性。兩重性表現(xiàn)為國際性和國內(nèi)性。多樣性則表現(xiàn)為國內(nèi)立法、國內(nèi)判例、國際條約和國

31、際慣例。其中國內(nèi)立法和國內(nèi)判例被稱為國際私法的國內(nèi)淵源，國際條約和國際慣例被稱為國際私法的國際淵源。除了這四項以外，學(xué)者學(xué)說能否作為國際私法的淵源，在國際私法學(xué)界還存在爭議。國內(nèi)立法分為沖突法、實體法和程序法三個部分。判例是指法院的某些判決可以成為以后審判同類案件的具有法律拘束力的依據(jù)。在英美法系是實體法的一部分，但是我國不承認(rèn)。但是在國際私法領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到判例的作用。國際條約是國家質(zhì)檢締結(jié)的確定、變更或終止相互權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的書面協(xié)議。國際條約成為國際私法淵源的前提是這一條約是主權(quán)國家平等協(xié)商訂立的。國際慣例是作為通例之證明而經(jīng)接受成為法律者。分為任意性和強(qiáng)制性。通常只有在沒有相應(yīng)的國

32、內(nèi)立法和國際條約時才予以適用。學(xué)說是指通過著述表現(xiàn)出來的法學(xué)家的個人主張。在國際私法方面，學(xué)說不是淵源，而是一種補(bǔ)充材料。在國際私法的五種淵源中，國內(nèi)立法、國際條約和國際慣例是沒有異議的。國內(nèi)判例和學(xué)說有爭議。但是即使不將二者視為國際私法的法律淵源，也并不否認(rèn)二者在解決有關(guān)問題時的參考意義。二、 論國際私法的性質(zhì)首先，需要考察國際私法是國際法還是國內(nèi)法。就目前情況來看，國際私法主要還是國內(nèi)法，因為國際私法在性質(zhì)上和調(diào)整主權(quán)國家之間相互關(guān)系的國際公法有著本質(zhì)的區(qū)別，因而在運用國際私法這一部門法時，對任何一個國家來講，還都是主要適用國內(nèi)法規(guī)范。但隨著國際民事交往的進(jìn)一步發(fā)展和國際私法的統(tǒng)一化運動的

33、不斷推進(jìn)，國際私法將逐漸增加國際法的成分或因素。其次，需要考察國際私法是程序法還是實體法。國際私法是由沖突規(guī)范、實體規(guī)范和程序規(guī)范組成的，它是這三種法律規(guī)范的綜合體。只強(qiáng)調(diào)其中一個方面而否定另一個或另兩個方面，或?qū)⑺鼈兘厝粚α⑵饋?，是不妥?dāng)?shù)?，也是不符合實際的。最后，需要考察國際私法是公法還是私法。從實際情況來看，國際私法與國內(nèi)民法有著密切的聯(lián)系。它們都調(diào)整著具有民法性質(zhì)的社會關(guān)系，而且國際私法是國內(nèi)民法的適用法，亦如前述，每一個國家民法的基本原則和制度都對國際私法有著直接的影響，國際私法上的許多制度（其中尤其如公共秩序保留制度）也是為了保證國內(nèi)民法基本原則的實現(xiàn)而確定里。因此，國際私法雖然是

34、一個獨立的法律部門，但它主要還是屬于私法的范疇。三、 什么是臨時仲裁？中國對臨時仲裁的態(tài)度？哪里規(guī)定的？怎么評價？臨時仲裁是與機(jī)構(gòu)仲裁相對應(yīng)的，是不由任何已設(shè)立的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行正規(guī)管理，而是由當(dāng)事人雙方對某個仲裁案自行創(chuàng)設(shè)自己的仲裁程序，尋找仲裁員。中國不承認(rèn)臨時仲裁。仲裁法第16條規(guī)定了有效仲裁協(xié)議的三個要件，第三個是必須有選定的仲裁委員會。這就意味著中國不承認(rèn)臨時仲裁。但是中國是紐約公約的締約國，紐約公約是承認(rèn)臨時仲裁的。我國提出保留的條款也沒有臨時仲裁這一條。民法通則第一百四十二條規(guī)定：中國參加或締結(jié)的國際條約與國內(nèi)法不同的，適用國際法，中國提出保留的除外。因此，中國在國內(nèi)法與國際公約沖突

35、時應(yīng)首先適用公約規(guī)定。所以，中國雖然不承認(rèn)本國的臨時仲裁，卻必須執(zhí)行外國的臨時仲裁案件。而在中國產(chǎn)生臨時仲裁，卻由于在裁決地是非法裁決，得不到外國法院的承認(rèn)和執(zhí)行。這樣就導(dǎo)致了法律適用的不對等。因此，我國也許需要考慮一定程度上承認(rèn)臨時仲裁的效力。四、 論公共秩序保留的立法例和適用規(guī)則三種立法方式：1、直接限制：在法律中明文規(guī)定，所適用的外國法不得與內(nèi)國的公共秩序相抵觸，否則拒絕適用。規(guī)定一個原則，具有由法官自由裁量。這種方式簡便靈活，為多數(shù)國家采納。2、間接限制：指出內(nèi)國的某些法律是具有絕對強(qiáng)行性的規(guī)范，或者是必須直接適用的，從而在這個范圍內(nèi)排除了外國法的適用。這類強(qiáng)行性規(guī)范稱為“直接適用的法

36、律”或“公共秩序的法律”。3、合并限制：兼采直接限制和間接限制兩種方式。適用規(guī)則：對于運用公共秩序保留排除外國法適用的標(biāo)準(zhǔn)，有兩種主張：（1）主觀說：強(qiáng)調(diào)外國法本身的可厭性、有害性或邪惡性，而不管具體案件適用外國法的結(jié)果是否會使得本國利益受損。（2）客觀說（主流）：不但要看外國法的內(nèi)容是否不妥，而且注重外國法適用的結(jié)果在客觀上是否確實違反了法院地國的公共秩序，又稱為“結(jié)果說”。五、 論“中國留日學(xué)生案”中體現(xiàn)的國際私法的問題以及中國對此問題的立場。該案體現(xiàn)了國際私法中的反致的問題。涉外民事關(guān)系法律適用法生效之前，中國法律對反致沒有規(guī)定，求助于法理。法院的選擇適用法律是一種權(quán)力的行使，是在代表國

37、家行使審判權(quán)這一國家權(quán)力的分支。因此，應(yīng)當(dāng)將法院對于法律適用的權(quán)力界定為公權(quán)。由于屬于公權(quán)，根據(jù)“私法無規(guī)定即自由、公法無規(guī)定即禁止”的原則，沒有規(guī)定即應(yīng)視為禁止反致（中國沖突法指向日本實體法）。所以即使在中國起訴，還是要使用日本法。本案中，妻子最后隨序女兒繼承了全部保險金，而死者的父母并沒有繼承該保險金。故，我國不承認(rèn)反致，在有些請款下不利于對當(dāng)事人權(quán)益的全面保障。而后來的立法中，涉外民事關(guān)系法律適用法第九條明確規(guī)定：涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。六、 巴塞羅那電力公司案巴塞羅那電力公司案，比利時訴西班牙，由聯(lián)合國國際法院審理。該公司在“加拿大”注冊，股東是“比利時”人

38、，公司在“西班牙”的巴塞羅那經(jīng)營。當(dāng)時西班牙對外資不友好，宣布該公司破產(chǎn)并且國有化，西班牙政府妥協(xié)要補(bǔ)償，但是補(bǔ)償?shù)呢泿攀恰氨热保ㄜ浲ㄘ?、價值下降），并且數(shù)額還不足。該公司希望比利時政府出面。聯(lián)合國國際法院首先要考慮管轄權(quán)問題，首先雙方都是國家，沒有問題（比利時是國家，西班牙是國家）。但是有主體適格問題（是不是符合標(biāo)準(zhǔn)的國家）。西班牙作為被告適格，因為糾紛是因為西班牙的政策引起的。但是西班牙損害的是這個公司的權(quán)益，而非股東的權(quán)益，應(yīng)該由公司的國籍國出面，股東所在的國家比利時出面不適格。而且公司的國籍應(yīng)該是在加拿大（注冊登記地），公司所屬國主張外交保護(hù)應(yīng)該是順序上第一位的，只有當(dāng)加拿大不主張

39、權(quán)利的時候，比利時才可以主張【即公司的國籍國的權(quán)利是第一位的，股東的國籍國的權(quán)利是第二位的】。但是這個案子當(dāng)時，加拿大也在和西班牙周旋【沒有通過司法途徑，而是通過外交途徑】，因此最后比利時的起訴被駁回【國際法院15比1駁回比利時的起訴，說，股東的利益可以在西班牙國內(nèi)法院訴】。可見，當(dāng)時國際法院適用“注冊登記地”來界定法人的國籍。雖然并非判例法，因此不具有先例的性質(zhì)，但是肯定對國際社會有影響【國際法院的法官代表各大法系、公正有威望】。用注冊登記地來確定，很容易確定，效率方面是有優(yōu)勢的，但是也有問題：注冊登記地是可以變化的，當(dāng)事人可以為了規(guī)避而選擇，而且本案中該公司與注冊登記地的聯(lián)系并不密切。（雖

40、然是在加拿大注冊登記的，但是并沒有在加拿大經(jīng)營，加拿大政府平時也對該公司沒有任何的管理和監(jiān)督，與加拿大的實際聯(lián)系不密切。）七、論系屬公式系屬公式是指把常用的雙邊沖突規(guī)范的系屬固定化，使其成為國際上公認(rèn)的或為大多數(shù)國家采用的涉外民事關(guān)系法律適用原則。常用的系屬公式有以下幾種：（1）屬人法屬人法是以涉外民事關(guān)系當(dāng)事人的國籍、住所或居所為連接點的系屬公式，主要用于解決與人的身份、能力、婚姻家庭、親屬、財產(chǎn)繼承有關(guān)的法律沖突。大陸法系國家和英美法系國家在屬人法的確定上采用不同的原則。大陸法系國家采用本國法原則，即以當(dāng)事人的國籍作為屬人法的連接點。英美法系國家采用住所地法原則，即以當(dāng)事人的住所地作為屬人

41、法的連接點。（2）物之所在地法物之所在地法是指作為涉外民事關(guān)系客體的物在時間上和空間上所位于的那個國家的法律，主要用來解決物的所有權(quán)關(guān)系及物的所有權(quán)與其他物權(quán)關(guān)系方面的法律沖突。物權(quán)沖突適用物之所在地法已成為公認(rèn)的物權(quán)法則，這一法則起源于不動產(chǎn)物權(quán)適用不動產(chǎn)所在地法這一規(guī)則，現(xiàn)已廣泛適用于解決動產(chǎn)物權(quán)法律沖突。（3）行為地法行為地法是指涉外民事行為發(fā)生地的法律。涉外民事行為是多種多樣的，所以行為地法可以分解為若干個系屬公式，如合同締結(jié)地法、合同履行地法、侵權(quán)行為地法、婚姻締結(jié)地法等等。（4）法院地法法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解決涉外民事訴訟程序方面的法律沖突，在有

42、些情況下也用來解決實體法方面的法律沖突。（5）旗國法旗國法是指懸掛在船舶上或涂印在飛行器上的特定旗幟所屬國的法律，主要用于解決船舶或飛行器發(fā)生法律糾紛時的法律沖突問題。（6）當(dāng)事人合意選擇的法律當(dāng)事人合意選擇的法律是指當(dāng)事人按雙方意愿自主選擇的適用于涉外民事關(guān)系的法律，當(dāng)事人這種對法律的選擇又稱為"意思自治"，主要用于解決涉外合同的法律適用問題。（7）最密切聯(lián)系的法律最密切聯(lián)系的法律是指與涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地方的法律。最密切聯(lián)系的法律的起源可以追溯到薩維尼的"法律關(guān)系本座說"，但這一法律適用原則的真正確立是在20世紀(jì)70年代。最密切聯(lián)系的法律作為

43、一個法律適用的指導(dǎo)原則，主要適用于合同領(lǐng)域，在涉外侵權(quán)、婚姻家庭等領(lǐng)域一些國家也適用這一原則。八、試述中國的區(qū)際法律沖突的特點。隨著香港、澳門回歸祖國，臺灣將來也會同祖國內(nèi)地統(tǒng)一。按照“一國兩制”的精神，香港、澳門和臺灣將保留其原有法律基本不變，中國將出現(xiàn)一國兩制四法域的局面，也就不可避免地出現(xiàn)了區(qū)際法律沖突現(xiàn)象。 與世界上其他多法域國家比較，中國的區(qū)際法律沖突具有以下特點：（1）中國的區(qū)際法律沖突是一種特殊的單一制國家內(nèi)的區(qū)際法律沖突 中國是單一制國家，各特別行政區(qū)同中央政府的關(guān)系實質(zhì)上仍是地方與中央的關(guān)系。這種立法的高度自治，只是國家根據(jù)特別行政區(qū)的歷史和現(xiàn)實，在一定的時期內(nèi)，給予它的一種

44、特殊待遇。有鑒于此，有些學(xué)者把中國的區(qū)際沖突叫做中央與地方的法律沖突。而港、澳、臺之間是地方與地方之間的法律沖突。（2）中國的區(qū)際法律沖突是各種性質(zhì)法律之間的沖突 中國的區(qū)際法律沖突既有屬同一社會制度的法域之間的法律沖突，即階級性質(zhì)完全相同的法律之間的沖突，如香港與澳門之間的法律沖突，也有社會制度根本不同的法域之間的法律沖突，即社會主義法律與資本主義法律之間的沖突，如中國大陸與香港、澳門地區(qū)法律之間的沖突。（3）中國的區(qū)際法律沖突是多元法系之間的法律沖突香港屬于普通法系，而澳門和臺灣地區(qū)屬于大陸法系，中國內(nèi)地的法律屬社會主義的中華法系。因此，中國區(qū)際法律沖突為分屬不同法系的法域之間的沖突。（4

45、）中國的區(qū)際法律沖突有時表現(xiàn)為各法域的本地法和其他法域適用的國際條約之間以及各法域適用的國際條約相互之間的沖突 根據(jù)中英、中葡兩個聯(lián)合聲明以及兩個基本法的規(guī)定，香港和澳門可以分別以“中國香港”和“中國澳門”的名義，簽訂和履行有關(guān)國際條約；中華人民共和國締結(jié)的國際協(xié)定，中央人民政府可根據(jù)情況和香港及澳門的需要，在征詢香港或澳門特別行政區(qū)政府的意見后，決定是否適用于香港和澳門特別行政區(qū)；而中華人民共和國尚未參加，但已適用于香港和澳門的國際協(xié)定仍可繼續(xù)適用。這樣，就會有一些國際協(xié)定適用于某法域而不適用于其他法域的情況出現(xiàn)，可能導(dǎo)致各法域的本地法同其他法域適用的國際協(xié)定之間以及各法域適用的不同國際協(xié)定之間的沖突。九、試論公共秩序保留及其在我國國際私法中的應(yīng)用。1、公共秩序保留是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)