行政總務(wù)_行政法概述1

第1章 行政法概述法學(xué)學(xué)科體系：1.理論法學(xué)：法學(xué)基礎(chǔ)理論，比較法學(xué)總論2.歷史法學(xué)：中國法律制度史 ，外國法律制度史，中國法律思想史，外國法律思想史。3.應(yīng)用法學(xué)：中國應(yīng)用法學(xué)，國際應(yīng)用法學(xué)4.邊緣法學(xué)：法律社會(huì)學(xué)，犯罪心理學(xué)司法精神病學(xué)一、行政法的含義：（1） 行政的概念：可描述而難以界定的行政福斯特多夫* 什么是概念？康德哲學(xué)中的“直觀”，不隨著具體經(jīng)驗(yàn)與環(huán)境而改變的事物本質(zhì)。（純粹理性批判）1.我國古代對(duì)行政的理解：在我國古籍中，行政一詞通常是指行使國家政權(quán)，如尚書記載，“周公代成王行政七年，發(fā)布天子之命”。2.行政概念的不同理解： 學(xué)者們對(duì)行政的解釋不下數(shù)十種，如“目的實(shí)現(xiàn)說”、“國家意志執(zhí)行說”、“除外說”等。不過，以是否把行政同國家聯(lián)系起來考察為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，只有兩種： 一種把行政看成與國家沒有專門、特定聯(lián)系的管理，即一般的社會(huì)管理。 另一種解釋把行政看成是國家的一種專有活動(dòng)，認(rèn)為只有國家的活動(dòng)才是行政，一般社會(huì)組織和個(gè)人的活動(dòng)哪怕是管理活動(dòng)不屬行政。這種觀點(diǎn)看到了行政與國家的聯(lián)系，比前一種看法進(jìn)取一步。但是，在關(guān)于行政是國家哪些活動(dòng)的問題上，仍有三種不同的觀點(diǎn)。 第一種是“廣義的行政”，認(rèn)為國家的一切活動(dòng)和作用都是行政，“目的實(shí)現(xiàn)說”便屬此例。德國的行政法學(xué)者馬葉爾（Otto Mayer）、乃班德（Paul Laband）等人主張，行政便是實(shí)現(xiàn)國家政治目的一切活動(dòng)。 第二種是“狹義的行政”。這種觀點(diǎn)把國家的活動(dòng)分為兩大部分：一部分是國家意志的制定和表達(dá)，另一部分是國家意志的執(zhí)行和推行，行政便是后一部分的國家活動(dòng)。這種觀點(diǎn)最為典型的表述莫過于以美國學(xué)者古德諾（Foodnon）為代表的“國家意志執(zhí)行說”了。古德諾在他的政治與行政一書中說：“在一切政治制度中，只有兩種基本的功能，即國家意志的表現(xiàn)和國家意志的執(zhí)行。前者謂之政治，后者謂之行政?！钡谌N是“最狹義的行政”。它認(rèn)為國家的活動(dòng)可以分為三部分，即立法活動(dòng)、司法活動(dòng)和行政活動(dòng)，行政是除立法活動(dòng)、司法活動(dòng)之外的一切國家活動(dòng)，即行政活動(dòng)。這種觀點(diǎn)最典型的是日本行政法學(xué)美濃部達(dá)吉的“除外說”。他說：行政是除立法、司法以外的一切活動(dòng)?！靶姓菄业慕M織活動(dòng)”。 馬克思在評(píng)“普魯士人”和普魯士國王和社會(huì)改革這一定義不僅揭示了行政的本質(zhì)，而且劃定了它的范圍：第一，行政是一種國家活動(dòng)，而不是一般的社會(huì)活動(dòng)。第二，行政并不是國家的所有活動(dòng)，而僅僅是它的組織活動(dòng)，即對(duì)國家的事務(wù)進(jìn)行組織監(jiān)督等。 “社會(huì)主義黨在世界歷史上第一次基本上完成了奪取政權(quán)和鎮(zhèn)壓剝削者的事業(yè)，緊接著就要解決管理這個(gè)任務(wù)。要有效地進(jìn)行管理，必須善于實(shí)際地進(jìn)行組織工作。列寧總之，行政就是國家行政主體依法對(duì)國家和社會(huì)事務(wù)進(jìn)行組織和管理的活動(dòng)。換句話說，行政是國家行政主體實(shí)施國家行政權(quán)的行為。因此行政法上的行政應(yīng)包括以下含義： （1）行政的主體主要是各級(jí)國家行政機(jī)關(guān)(主體) （2）政府行政管理活動(dòng)的發(fā)生依據(jù)是依法享有的行政權(quán)(依據(jù)) （3）政府管理活動(dòng)必須依法進(jìn)行 （4）行政并不是行政主體的所有活動(dòng)。它限于指行政主體對(duì)國家和社會(huì)事務(wù)進(jìn)行管理的(涉及）活動(dòng)，行政主體的非管理活動(dòng)（如借用、租賃、買賣等）不屬于行政。 2. 行政與立法、司法的區(qū)別（1）行政與立法立法是制定一般性、抽象性的法的活動(dòng)立法是基于國家的統(tǒng)治權(quán)制定成文法的活動(dòng)立法是在國家與人民之間制定法的活動(dòng)，具有雙重約束性行政與立法區(qū)別的相對(duì)化2）行政與司法目的作用的性質(zhì)程序機(jī)關(guān)司法解決具體的紛爭個(gè)別、具體、判斷作用被動(dòng)、消極獨(dú)立、中立行政積極實(shí)現(xiàn)國家目的全體、綜合、形成性作用能動(dòng)、積極層級(jí)命令指揮(2） 行政的特征：1.行政具有國家意志性。2.行政具有執(zhí)行性。3.行政具有法律性。4.行政具有強(qiáng)制性。（三）行政法的概念：“行政法”這個(gè)詞最早出現(xiàn)于法國，法國是行政法的母國。它的法語表達(dá)形式是“droitadministratif”。英文翻譯成“Administrative Law”，俄文翻譯成“aMHHCTPaTBHOe paBo”,日文翻譯成“行政法”。我國“行政法”一詞最早從日本引進(jìn)，是指調(diào)整行政關(guān)系的規(guī)范和控制行政權(quán)的法律規(guī)范系統(tǒng)。（四）行政法的調(diào)整對(duì)象：1.行政管理關(guān)系:是行政主體在行使行政職權(quán)過程中與行政相對(duì)人發(fā)生的各種關(guān)系。2.行政法制監(jiān)督關(guān)系：是行政法制監(jiān)督主體在對(duì)行政主體國家公務(wù)員和其他行政執(zhí)法主體進(jìn)行監(jiān)督時(shí)發(fā)生的各種關(guān)系。行政法制監(jiān)督主體是指根據(jù)憲法和法律法規(guī)的授權(quán)對(duì)行政職權(quán)行使者及其所實(shí)施的行政行為進(jìn)行法制監(jiān)督的國家機(jī)關(guān)。3.行政救濟(jì)關(guān)系4.內(nèi)部行政關(guān)系二 、行政法律關(guān)系（1） 行政法律關(guān)系概念：行政法律關(guān)系是指為行政法所調(diào)整和規(guī)定的具有行政法上權(quán)利與義務(wù)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。（2） 行政法律關(guān)系特征1.行政法律關(guān)系主體上的特征與其他類型的法律關(guān)系相比，行政法律關(guān)系在主體上具有如下特征：（1）主體的恒定性與不可轉(zhuǎn)化性（2）主體資格的受限制性（3）主體地位的不對(duì)性2.內(nèi)容上的特征（1）內(nèi)容的法定性 （2）內(nèi)容處分上的有限性（3）糾紛處理的特殊性 表現(xiàn)為糾紛處理的不可調(diào)解性（三）行政法律關(guān)系的構(gòu)成1.主體2.客體：物 行為 精神財(cái)富3.內(nèi)容三、行政法的法源（一）行政法的一般法源1.制定法 2.判例法 3.習(xí)慣或慣例 4.行政法理 5.條約協(xié)定（二）我國行政法的法源1.憲法 2.法律 3.行政法規(guī)部門規(guī)章 4.地方性法規(guī)自治條例單行條例5.地方政府規(guī)章 6.條約協(xié)定 7.經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的市人民政府規(guī)章四 、行政法的特征（一）形式上的特征1.沒有統(tǒng)一的完整的實(shí)體行政法典2.有統(tǒng)一的行政程序法典。19世紀(jì)以來，很多國家制定了行政程序法典（二）內(nèi)容上的特征1.行政法涉及的領(lǐng)域十分廣泛，內(nèi)容十分豐富。2.具有很強(qiáng)的變動(dòng)性。3.常集實(shí)體與程序于一身。五 、行政法的內(nèi)容：（一）行政法基本理論（二）行政組織法：行政機(jī)關(guān)組織法、公務(wù)員法、行政編制法（三）行政行為法：行政創(chuàng)制性行為、行政指導(dǎo)性行為、行政服務(wù)性行為、行政控制性行為（四）行政救濟(jì)法：行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償?shù)诙?行政法基本原則一、行政法基本原則概述 （一）行政法基本原則概念：是指貫穿在一國行政法中指導(dǎo)與統(tǒng)帥具體行政法律規(guī)范，并由它們所體現(xiàn)的基本精神，是要求所有行政主體在國家行政管理中必須遵守的基本行為準(zhǔn)則。（2） 國外行政法基本原則的現(xiàn)狀1英國 ：越權(quán)無效 ，自然公正 越權(quán)無效原則要求行政主體的行政行為符合議會(huì)制定法所賦予的權(quán)限，防止違反制定法的行政違法行為如超越管轄權(quán)、不履行法定義務(wù)、濫用權(quán)力、記錄中所表現(xiàn)的法律錯(cuò)誤等發(fā)生；自然公正原則要求行政主體在處分相對(duì)人權(quán)利時(shí)，應(yīng)聽取對(duì)方的意見，保障相對(duì)人的防御權(quán)利，克服自己作自己的法官?！霸綑?quán)無效”是授權(quán)法原則，“自然公正”是普通法原則；前者既涉及實(shí)體，也管轄程序，而后者是純程序性原則。 2美國：美國的情況與英國不同，憲法原則與行政法原則享用同一內(nèi)容?！奥?lián)邦主義”（Federalism）、“分權(quán)主義”（Separation of powers）與“法治主義”（By law）是美國憲法的三項(xiàng)原則，同時(shí)也是美國行政法的基本原則。 3法國： “行政法治”法國人把“行政法治”作為其行政法基本原則看待，并認(rèn)為該原則包含3項(xiàng)基本內(nèi)容：一是行政行為必須有法律依據(jù)；二是行政行為必須符合法律；三是行政機(jī)關(guān)必須以自己的行為來保證法律的實(shí)施。4德國：合法性原則、比例原則 德國學(xué)者認(rèn)為，德國政府的行政活動(dòng)首先應(yīng)適用其憲法原則，如三權(quán)分立原則、社會(huì)國家原則、法治原則等，其次應(yīng)遵循行政法自身的基本原則。德國行政法的基本原則有兩項(xiàng)：一是合法性原則（the Principles of legality）,它要求做到法律至上（Primacy of law） 和符合法律要件（Requirement of law）；二是比例原則（the Principles of proportionality），即堅(jiān)持行政行為的公正合理性。 5日本：“法治行政”是日本行政法學(xué)的重要原理。 盡管日本學(xué)者并不注重回答“日本行政法的基本原則是什么”，然而法治行政原理在日本自然處于行政法基本原則的地位。日本法治行政原理包含3項(xiàng)基本內(nèi)容：（1）法律保留原則，它要求政府的行政活動(dòng)必須有國會(huì)制定的法律依據(jù)；（2）法律優(yōu)先原則，它堅(jiān)持法律高于行政；（3）司法救濟(jì)原則，一切司法權(quán)歸屬于法院，法院具有行政糾紛的終裁權(quán)，公民合法權(quán)利遭受不法行政侵害時(shí)有權(quán)請求司法救濟(jì)。二、我國行政法基本原則（一）行政合法原則1.行政合法原則的前提行政合法的前提很多,首要的是所依之法必須是良法。良法應(yīng)具備以下條件：（1）合憲性；（2）法律之間在縱向上銜接，在橫向上左右和諧，共同構(gòu)成一個(gè)完整的法律體系,法律之間不存在沖突。2.依法行政的憲政基礎(chǔ) 現(xiàn)代憲政所包含的民主、法治和人權(quán)原則與理念（1）作為依法行政度前提的民主 首先，根據(jù)近代以來的民主理念，人民是國家的主人，國家的主權(quán)屬于抽象的人民全體：但是，人民作為一個(gè)抽象的主體，又必須通過憲法和法律將管理國家事務(wù)的權(quán)力授予具體的國家機(jī)關(guān)和官員。 其次，行政權(quán)的行使必須尊重民意，保障行政權(quán)的運(yùn)行過程中的公眾參與。 最后，行政權(quán)的行使必須接受公眾的監(jiān)督。（2）作為依法行政機(jī)制保障的法治 法治意味著嚴(yán)格依照法律治理國家的政治主張、制度體系和運(yùn)行狀態(tài)，它在功能上表現(xiàn)為對(duì)專制權(quán)力的決然否定和對(duì)民主政治的完善與維護(hù)，在價(jià)值取向上，意味對(duì)正義的追求和對(duì)平等自由權(quán)力的保護(hù)。憲政是法治的基本標(biāo)志，法治是憲政的必然結(jié)果。 法治原則的核心是行政權(quán)要受法律的控制，因?yàn)樾姓?quán)是國家權(quán)力中最活躍的權(quán)力，是最需自由空間又最易膨脹，最需要控制但又最難以控制的權(quán)力。（3）作為依法行政價(jià)值追求的人權(quán) 人權(quán)是指人作為人應(yīng)該享有的權(quán)利，是人在社會(huì)中應(yīng)享有的政治經(jīng)濟(jì)和文化等各項(xiàng)自由平等權(quán)利的總稱。人權(quán)具有三種形態(tài)：應(yīng)有人權(quán)法定人權(quán) 和實(shí)有人權(quán) 。應(yīng)有人權(quán)構(gòu)成公民基本權(quán)利的基礎(chǔ)和源泉，公民基本權(quán)利是由應(yīng)有人權(quán)所衍生的法定人權(quán)。實(shí)有人權(quán)是公民在社會(huì)生活中實(shí)際享有權(quán)利的狀況。憲法是應(yīng)有人權(quán)向法定人權(quán)轉(zhuǎn)化的關(guān)鍵，憲政是法定人權(quán)向?qū)嵱腥藱?quán)轉(zhuǎn)化的關(guān)鍵。3行政合法原則的內(nèi)容（1）行政主體的行政職權(quán)由法設(shè)定與依法授予。（2）行政主體實(shí)施行政行為必須依照和遵守行政法律規(guī)范。（3）行政主體的行政行為違法無效。（4）行政主體必須對(duì)違法的行政行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 （5）行政主體的一切行政行為（法律另有規(guī)定的除外）必須接受人大監(jiān)督、行政監(jiān)督和司法監(jiān)督。 4依法行政與中國人文基礎(chǔ)中國人文基礎(chǔ)與依法行政理念的沖突（1）儒家思想的影響（2）中國人的性格特征（3）中國的文化基礎(chǔ)（4）封建宗法思想的影響（二）行政合理性原則1行政合理性原則的確立行政合理性原則（the Principle of Reasonableness）是與行政合法性原則相并列的一項(xiàng)基本原則，而且又是對(duì)行政合法性原則的補(bǔ)充。它要求行政主體的行政行為不僅是合法，而且同時(shí)要合理。違反合法性原則將導(dǎo)致行政違法，違反合理性原則便將導(dǎo)致行政不當(dāng)。自由裁量權(quán)是行政權(quán)的核心。行政法如果不是控制自由裁量權(quán)的法，那它是什么呢？ -美國行政法學(xué)者B施瓦茨2行政合理性原則的內(nèi)容（1）正當(dāng)性。即行政主體作出行政行為，在主觀上必須出于正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)，在客觀上必須符合正當(dāng)?shù)哪康摹＃?）平衡性。即行政主體在選擇作出某種行政行為時(shí)，必須注意權(quán)利與義務(wù)、個(gè)人所受損害與社會(huì)所獲利益、個(gè)人利益與國家集體利益之間的平衡。（3）情理性。即行政主體作出行政行為，必須符合客觀規(guī)律，合乎情理。不能要求行政相對(duì)人承擔(dān)其無法履行或違背情理的義務(wù)。 （三）信賴保護(hù)原則 1.信賴保護(hù)原則的涵義是指行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)確保管理活動(dòng)的明確性，穩(wěn)定性和連貫性，從而樹立和保護(hù)行政相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)及其管理活動(dòng)的真誠信賴原則，又稱為保護(hù)合法信賴原則。2.信賴保護(hù)原則的根據(jù)（1）是法治國家的必然要求（2）是法律安定性原則的必然結(jié)論（3）是基本權(quán)利保護(hù)原則的要求（4）是行政行為的效力和行政自我約束性的要求3.信賴保護(hù)原則的內(nèi)容(1)行政機(jī)關(guān)之間應(yīng)當(dāng)相互信任和忠誠(2)除非法律有明文規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得撤銷或廢止已經(jīng)生效的具體行政行為。(3)撤銷具體行政行為后，要補(bǔ)償受損害人的損失。(4)行政機(jī)關(guān)不得制定對(duì)公民產(chǎn)生不利影響的具有溯及力的法律規(guī)范。(5)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)確保事實(shí)行為的真實(shí)性，接受行政慣例的約束。（4） 比例原則.比例原則的涵義是指在采取行政行政機(jī)關(guān)在采取行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)全面權(quán)衡有關(guān)的公共利益和個(gè)人利益，采取對(duì)公民權(quán)益造成限制或損害最小的行政行為并使行政行為造成損害的損害與追求的行政目的相適應(yīng)。2.比例原則的內(nèi)容（1）行政行為應(yīng)當(dāng)具有適合性（2）具有必要性（3）合乎比例第三章 行政法主體概述一、行政法主體概述（一）行政主體概念和特征1.行政主體的概念： 在我國，行政主體不是法律概念，而是法學(xué)概念，系指依法擁有獨(dú)立的行政職權(quán)，能代表國家，以自己的名義行使行政職權(quán)以及獨(dú)立參加行政訴訟，并能獨(dú)立承受行政行為效果與行政訴訟效果的組織。 2.行政主體的特征：（1）行政主體是一種組織，而不是個(gè)人。 （2）行政主體依法擁有獨(dú)立的行政職權(quán)。 （3）行政主體能以自己的名義行使行政職權(quán)和參加行政訴訟。 （4）行政主體能獨(dú)立地承受行政行為所引起的法律效果和行政訴訟的效果。（二）行政主體與行政法主體 行政法主體系指受行政法調(diào)整和支配的有關(guān)組織和個(gè)人。 從靜態(tài)看，行政法主體包括：（1）國家行政組織；（2）國家其它組織；（3）企事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體；（4）中華人民共和國公民；（5）在中國境內(nèi)的外國組織和外國人（包括無國籍人）。 從動(dòng)態(tài)看，行政法主體由兩部分組成，即處于管理一方的行政主體和被管理一方的行政相對(duì)人。因此，行政主體是行政法主體的一部分，而不是全部。行政主體必定是行政法主體，但行政法主體未必是行政主體。行政主體僅限組織，不含個(gè)人，而行政法主體包括了一定的個(gè)人。（三）行政主體與行政組織 在行政學(xué)上的有這樣一種提法：一級(jí)人民政府（如：國務(wù)院、省人民政府、市人民政府、縣人民政府、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府等）稱“行政機(jī)關(guān)”；屬于一級(jí)人民政府的部門機(jī)構(gòu)（如：政府所屬的部、委、廳、局、處、室等）稱“行政機(jī)構(gòu)”；行政機(jī)關(guān)與行政機(jī)構(gòu)合稱為“行政組織”。鑒此，行政主體與行政組織之間的關(guān)系完全可以適用它與行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系。2、 行政機(jī)關(guān)概述（一）行政機(jī)關(guān)的涵義： 行政機(jī)關(guān)是指依憲法或組織法的規(guī)定而設(shè)置的行使國家行政職能的國家機(jī)關(guān)。（二）行政機(jī)關(guān)的特征： 1國家依法設(shè)立 2代表國家行使行政權(quán)力 3以自己的名義承擔(dān)法律責(zé)任 4國家機(jī)關(guān) （三）我國行政機(jī)關(guān)的組織體系：中央、地方1.中央-國務(wù)院（職能部門，直屬機(jī)構(gòu)，辦事機(jī)構(gòu)）2.地方機(jī)構(gòu)（一般地方行政機(jī)關(guān)，民族自治地方行政機(jī)關(guān)，特別行政區(qū)的行政機(jī)關(guān)）（1）一般地方行政機(jī)關(guān)（各級(jí)人民政府，派出機(jī)關(guān)）（2）民族自治地方行政機(jī)關(guān)（自治區(qū) 自治州 自治縣 民族鄉(xiāng)）（3）特別行政區(qū)的行政機(jī)關(guān)第四章依授權(quán)和依委托行使行政職能的組織一、法律法規(guī)授權(quán)的組織：（一）行政機(jī)構(gòu)行政機(jī)構(gòu)是指國家行政機(jī)關(guān)因行政管理的需要而設(shè)立具體處理和承辦各項(xiàng)行政事務(wù)的內(nèi)部組織和臨時(shí)組織。1.內(nèi)部機(jī)構(gòu)。行政機(jī)關(guān)的某些內(nèi)部機(jī)構(gòu)在得到法律法規(guī)授權(quán)的情況下可以成為行政主體。2.派出機(jī)構(gòu)。是指政府職能部門根據(jù)工作的需要而在一定的區(qū)域設(shè)置的，代表該職能部門管理某項(xiàng)行政事務(wù)的派出工作機(jī)構(gòu)。3.臨時(shí)機(jī)構(gòu)。是指國家行政機(jī)關(guān)設(shè)立的協(xié)助其處理某項(xiàng)臨時(shí)行政性行政工作的組織。（二）企業(yè)單位 是從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，以盈利為目的的單位。一般而言，企業(yè)在民事法律關(guān)系中以法人身份出現(xiàn)，在行政法律關(guān)系中也只能以相對(duì)人的身份出現(xiàn)。但在特定情況下，由于法律法規(guī)的授權(quán)企業(yè)單位在行政法律關(guān)系中也會(huì)成為可以行使某項(xiàng)行政職權(quán)的行政主體。1.公用企業(yè)。在我國，郵電部門鐵路部門，煤氣、自來水公司等都屬于公用企業(yè)，在行政法規(guī)范授權(quán)的情況下可以成為授權(quán)的行政主體。2.金融企業(yè)。包括各類商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司。3.專業(yè)公司。又稱行政性公司。（三）事業(yè)單位 是從事某種專業(yè)性活動(dòng)，但不營利為目的，其經(jīng)費(fèi)實(shí)行預(yù)算撥款的單位。1.教學(xué)科研單位。如學(xué)位條例第八條規(guī)定：學(xué)士學(xué)位，由國務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校授予等 2.技術(shù)單位。 如計(jì)量檢定機(jī)構(gòu)，衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)，食品衛(wèi)生檢驗(yàn)單位（四）社會(huì)團(tuán)體 社會(huì)團(tuán)體是社會(huì)成員本著自愿的原則，依團(tuán)體章程而依法組織的集合體。主要包括：人民群眾團(tuán)體、社會(huì)公益團(tuán)體、文藝工作團(tuán)體、宗教團(tuán)體。 （五）其它組織 群眾性自治組織等。二、行政機(jī)關(guān)委托的組織：（一）行政機(jī)關(guān)委托的組織概念 行政機(jī)關(guān)委托的組織是指受行政機(jī)關(guān)的委托行使一定行政職能的非國家機(jī)關(guān)組織。（二）行政機(jī)關(guān)委托的組織的特征1.權(quán)限來源來源于行政機(jī)關(guān)的權(quán)限、權(quán)力的委托2.資格不具有行政主體資格3.委托的對(duì)象非行政機(jī)關(guān)。（三）行政委托的有效條件1.行政委托的法律依據(jù)問題2.被委托人的條件問題3.被委托主體的再委托問題（四）行政委托與行政授權(quán)的區(qū)別1行政權(quán)力的運(yùn)行不同2行為性質(zhì)不同3行為的名義和效果歸屬不同4.所創(chuàng)設(shè)的主體不同5.行政訴訟的地位不同 6.條件和程序不同第五章公務(wù)員一、公務(wù)員概述：（一）公務(wù)員的概念：是指依法履行公職，納入國家編制，由國家財(cái)政負(fù)擔(dān)工資福利的工作人員。 （二）公務(wù)員的分類：1.西方國家普遍實(shí)行分類管理的原則，其含義有兩層，一是指兩官分途，即將公務(wù)員劃分為政務(wù)類和事務(wù)類。2.我國公務(wù)員分類的管理：一是職位的性質(zhì)特點(diǎn)和管理的需要，將公務(wù)員職位劃分為綜合管理類專業(yè)類和行政執(zhí)法類。二是根據(jù)產(chǎn)生任免方式及管理主體的不同，將公務(wù)員分為領(lǐng)導(dǎo)類和非領(lǐng)導(dǎo)類。（三）我國公務(wù)員制度的歷史沿革：1.自秦朝開始，中國建立了高度中央集權(quán)的統(tǒng)一的封建帝國，廢除了世卿世祿制，建立了官僚制。2.漢代選拔官吏主要是察舉。3.魏晉南北朝是九品中正制。4.隋朝廢除了九品中正制，直接用考試的辦法選拔管吏唐朝的考試辦法進(jìn)一步完善，分科舉士，遂稱為科舉。5.新民主主義時(shí)期，強(qiáng)調(diào)并堅(jiān)持德才兼?zhèn)涞恼温肪€和任人唯賢的組織路線。6.1993年8月14日，國務(wù)院發(fā)布國家公務(wù)員暫行條例，2005年4月27日頒布中華人民共和國公務(wù)員法。 二、公務(wù)員的范圍：（一）國外公務(wù)員范圍的概況：1.小范圍。公務(wù)員僅指國家系統(tǒng)中非選舉產(chǎn)生和非政治任命的公務(wù)員，即常務(wù)次官以下通過公開考試擇優(yōu)錄用并實(shí)行常任制的政府工作人員 也稱事務(wù)類公務(wù)員或常任公務(wù)員。這種劃分以英國為代表。印度、巴基斯坦、緬甸、澳大利亞、新西蘭、馬來西亞也是。2.中范圍。即行政機(jī)關(guān)的所有工作人員，美國、菲律賓、泰國、韓國等。3.大范圍。把受雇于國家從事公共服務(wù)的人員即從中央到地方行政機(jī)關(guān)的公職人員，各級(jí)立法機(jī)關(guān)審判機(jī)關(guān) 檢查機(jī)關(guān)國有單位所有正式的工作人員。法國、日本、尼日利亞等。（二）我國公務(wù)員范圍的界定：1.中國共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)的工作人員 2.人大機(jī)關(guān) 3.行政機(jī)關(guān) 4.政協(xié)機(jī)關(guān)5.審判機(jī)關(guān) 6.檢查機(jī)關(guān) 7.民主黨派三、公務(wù)員的職位分類：（一）職位分類的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)行職位分類的國家，基本上按照職位的特點(diǎn)性質(zhì)與管理需要?jiǎng)澐致毼活悇e。如美國1923年的職位分類法對(duì)文官從事的工作按其職位性質(zhì)的不同分為5類，1949年新的分為兩類。日本1950年用一般職員報(bào)酬法替代了國家公務(wù)員職階法，以工資分類代替了職位職位分類的劃分。分為：行政、稅務(wù)、公安、海事、教育、研究、醫(yī)療。（二）我國公務(wù)員職位類別的劃分： 1.專業(yè)技術(shù)類職位 2.行政執(zhí)法類職位 3.綜合管理類職位 4.法官檢察官類 5.其他類 （三）職務(wù)序列：職務(wù)序列是依據(jù)責(zé)任大小、工作難易程度、任制資格條件的不同所區(qū)別的從低到高的職務(wù)層次，形成機(jī)關(guān)的層級(jí)結(jié)構(gòu)。公務(wù)員領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)序列是各類公務(wù)員的共有職務(wù)序列。1. 領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)序列的職務(wù)序列 2.綜合管理類非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)序列 3.專業(yè)類 4.行政執(zhí)法類 5.法官檢察官職務(wù)序列4、 公職關(guān)系的產(chǎn)生：（一）公職關(guān)系的概念： 是指公務(wù)員因擔(dān)任國家公職執(zhí)行國家公務(wù) 而與國家發(fā)生的法律關(guān)系。（二）公職關(guān)系的發(fā)生： 公務(wù)員任用的方式主要有四種：考任、選任、聘任、調(diào)任。 1考任是國家通過競爭考試的方法錄用國家公務(wù)員。2.選任制指國家通過選舉的方式產(chǎn)生公務(wù)員。3.聘任制是指機(jī)關(guān)通過與擬任公務(wù)員簽訂聘任合同的方式任用公務(wù)員。4.調(diào)任制 五、考核： （一）考核的含義：是指公務(wù)員主管部門和各級(jí)機(jī)關(guān)按照管理權(quán)限，依據(jù)一定的程序和方法，對(duì)公務(wù)員的政治業(yè)務(wù)素質(zhì)和履行崗位職責(zé) 完成工作目標(biāo)任務(wù)的情況作出核實(shí)評(píng)價(jià)，并以此作為對(duì)公務(wù)員進(jìn)行獎(jiǎng)懲任用培訓(xùn)晉級(jí)增資的依據(jù)的制度。（二）公務(wù)員考核的歷史淵源我國古代對(duì)文官的考核是公務(wù)員考核的歷史淵源。我國文官考核源遠(yuǎn)流長。 （三）考核的內(nèi)容德能勤績廉五個(gè)方面綜合體現(xiàn)了公務(wù)員的素質(zhì)及其履行崗位職責(zé)的情況。 1.德 包括政治品德職業(yè)道德社會(huì)公德和個(gè)人品德。 2.能 指業(yè)務(wù)知識(shí)和工作能力。 3.勤 指事業(yè)心、工作態(tài)度、工作作風(fēng)和勤奮精神。 4.績 是指工作實(shí)績。 5.廉 是指廉潔自律情況。 （四）考核方法 ：1. 領(lǐng)導(dǎo)與群眾考核相結(jié)合2平時(shí)與定期相結(jié)合3定性與定量相結(jié)合（五）公務(wù)員考核的等次：公務(wù)員考核等次是公務(wù)員考核結(jié)果的標(biāo)記，但各個(gè)國家或考核等次不一定相同。英國分為“特別優(yōu)異”、“甚為良好”、滿意，普通“不良”五等；法國分為“較標(biāo)準(zhǔn)非常低劣”、“較標(biāo)準(zhǔn)低劣”、合乎標(biāo)準(zhǔn)，較標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)良”、“較標(biāo)準(zhǔn)非常優(yōu)良”五等；日本分為“出類拔萃”特優(yōu)“良”、“劣”五等；美國分為“不滿意”、“滿意”、“特別優(yōu)異”。我國分為優(yōu)秀，稱職,基本稱職，不稱職。六、公務(wù)員的培訓(xùn)：（一）公務(wù)員培訓(xùn)的概念：公務(wù)員培訓(xùn)，是指機(jī)關(guān)根據(jù)國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的要求，通過種種形式，有計(jì)劃、有組織地對(duì)國家公務(wù)員專業(yè)知識(shí)、科學(xué)技術(shù)、操作技能等方面的培訓(xùn)和訓(xùn)練。（二）培訓(xùn)的種類：1初任培訓(xùn) 2. 任職培訓(xùn)3. 專門業(yè)務(wù)培訓(xùn)4. 更新知識(shí)培訓(xùn)七、交流與回避：（一）公務(wù)員交流制度的含義：公務(wù)員的交流，是指機(jī)關(guān)根據(jù)工作需要或公務(wù)員個(gè)人愿望，通過調(diào)任、專任、輪換、掛職鍛煉等形式變換公務(wù)員的工作職位，從而產(chǎn)生或變更公務(wù)員職務(wù)關(guān)系或工作關(guān)系的一種人事管理活動(dòng)與過程。把這一活動(dòng)與過程的有關(guān)事項(xiàng)以法律的形式確定一下來，并保證貫徹執(zhí)行，就形成公務(wù)員的交流制度。（二）引起公務(wù)員法律關(guān)系變更的情形：1.轉(zhuǎn)任指公務(wù)員因?yàn)楣ぷ餍枰蛘咂渌?dāng)理由在國家行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的平級(jí)調(diào)動(dòng)。2.輪換指國家行政機(jī)關(guān)對(duì)擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)和某些工作性質(zhì)特殊的非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的公務(wù)員，有計(jì)劃地實(shí)行職位輪換。八、公務(wù)員的回避制度：（一）公務(wù)員回避制度的概念：是指通過對(duì)公務(wù)員所任職務(wù)，執(zhí)行公務(wù)和任職地區(qū)等方面作出限制性規(guī)定，減少因親屬等人為因素對(duì)工作干擾，保證公務(wù)員公正廉潔地執(zhí)行公務(wù)的法律制度。（二）我國回避制度的歷史借鑒：回避制度最早出現(xiàn)于中國。這一制度從東漢時(shí)正式建立，北朝時(shí)普遍通行，唐宋時(shí)期日趨趨嚴(yán)密，一直沿用到清末，在1800年的吏治中發(fā)揮了不容忽視的作用，成為我國古代一項(xiàng)很有特色的官吏制度。古代回避制度適用于有品級(jí)的官員，低級(jí)文職人員不回避制度主要內(nèi)容包括三個(gè)方面：職務(wù)回避、地區(qū)回避、考試回避。（三）我國公務(wù)員回避的范圍：1.任職回避任職回避的含義：任職回避是指對(duì)有特定親屬關(guān)系的公務(wù)密切的職務(wù)方面作出的限制。在具體實(shí)施中，一般遵循下列幾個(gè)原則：（1)以低避高原則，職務(wù)級(jí)別不同的，由職務(wù)級(jí)別較低的一方回避 ，職務(wù)級(jí)別相同的 一般由擬任者回避。（2)工作需要原則，職務(wù)級(jí)別不同的，個(gè)別因工作特殊需要也可由職務(wù)級(jí)別較高者回避。職務(wù)級(jí)別相同，據(jù)工作需要和當(dāng)事人情況決定其中一方回避，特殊崗位任職的公務(wù)員，經(jīng)人事部門批準(zhǔn)，可以不任職回避的主要對(duì)象。2.地域回避地域回避的含義：公務(wù)員地域回避，是指擔(dān)任一定職務(wù)的公務(wù)，為了公正履行職務(wù)，不得在親屬比較集中的原籍、出生地、成長地任職。 3.公務(wù)回避公務(wù)回避是指公務(wù)員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)，遇有涉及本人利害關(guān)系等法定情形時(shí)，為避免影響正當(dāng)履行公務(wù)而進(jìn)行的回避。 第六章 行政相對(duì)人一、行政相對(duì)人的概念和特征：（一）行政相對(duì)人的概念：行政相對(duì)人簡稱相對(duì)人，系指在具體的行政法律關(guān)系中與行政主體相對(duì)應(yīng)的另一方當(dāng)事人，即行政主體行政行為影響其權(quán)益的組織和個(gè)人。（二）行政相對(duì)人具有下列法律特征：第一，行政相對(duì)人是一種法律關(guān)系的當(dāng)事人。第二，行政相對(duì)人是相對(duì)的，而不是絕對(duì)的。 第三，行政相對(duì)人在行政訴訟中處于原告地位。 二、行政相對(duì)人的范圍：在我國，可以成為行政相對(duì)人的組織和個(gè)人有：國家組織；社會(huì)組織；公民；外國組織和外國人。三、行政相對(duì)人的法律地位：（一）行政相對(duì)人的權(quán)利：德國法學(xué)家G.葉連內(nèi)克在20世紀(jì)初將私人的公權(quán)力以其對(duì)國家的地位分類，包括消極地位的自由權(quán)，積極地位的收益權(quán)。保障性的程序權(quán)參政權(quán)：批評(píng)權(quán)；建議權(quán)；控告權(quán)檢舉權(quán)；協(xié)助公務(wù)權(quán)；知政權(quán)保障性受益權(quán)：發(fā)展性受益權(quán)；保護(hù)性收益權(quán)程序性權(quán)利：了解權(quán)，提出申請權(quán)，通知權(quán)，評(píng)論權(quán)，申請回避權(quán)，舉證權(quán)程序抵抗權(quán)。（二）行政相對(duì)人的義務(wù)：服從行政管理的義務(wù)，協(xié)助公務(wù)的義務(wù)，維護(hù)公益的義務(wù)接受行政監(jiān)督的義務(wù)，提供真實(shí)信息的義務(wù)，遵守法定程序的義務(wù)。第七章 行政行為的概念、特征及界定一、行政行為的概念：行政法學(xué)最早淵源行政學(xué)；行政法學(xué)上“行政行為”這一概念亦由行政學(xué)中的同一概念演變而來?！靶姓袨椤?這一概念最早出現(xiàn)并逐漸流行于第二次世界大戰(zhàn)后的行政學(xué)界。美國著名學(xué)者赫伯特A西蒙（Herbert AStmon）曾在1968年出版的國際社會(huì)科學(xué)百科全書中使用了“行政行為”一詞，但他并沒有對(duì)涵義作出明確的解釋。最早把行政行為作為行政法學(xué)上的一個(gè)理論范疇來研究，應(yīng)歸功于法國行政法的學(xué)者們。二、有關(guān)行政行為的學(xué)說：（一）以行政機(jī)關(guān)為標(biāo)準(zhǔn)，行政行為被確定為行政機(jī)關(guān)所采用的全部行為。（二）以行為內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，行政行為被確定為適用普遍性規(guī)則于具體事件的行為。（三）以行為作用為標(biāo)準(zhǔn)，行政行為是指行政機(jī)關(guān)用以達(dá)到一定行政法律效果的行為，以及行政機(jī)關(guān)以外的主體在得到行政授權(quán)的條件下所執(zhí)行的公務(wù)行為。 行政法學(xué)上的行政行為，特指行政主體通過行政人，依法代表國家，基于行政職權(quán)所單方作出的，能直接或間接引起法律效果的公務(wù)行為。三、行政行為的法律特征：行政行為具有以下四個(gè)方面的法律特征：主體要素、權(quán)力要素、方式要素、效果要素。四、行政行為的分類：（一）抽象行政行為和具體行政行為：這是基于行為適用范圍對(duì)行政行為所作的一種劃分：1. 概念： 抽象行政行為是指由行政主體作出的具有普通約束力的行政行為，一般表現(xiàn)為制定各種行政規(guī)則的行為，如國務(wù)院制定行政法規(guī)，省人民政府制定行政規(guī)章，縣人民政府規(guī)定行政措施等等。抽象行政行為有兩個(gè)特點(diǎn)：（1）具有普遍效力。（2）具有往后效力。 具體行政行為是指行政主體對(duì)特定事件或特定人所作的特定處理。如對(duì)某一公民作出一個(gè)處罰決定，裁決一個(gè)復(fù)議案件等。具體行政行為的特點(diǎn)正好與抽象行政行為相對(duì)應(yīng)并且相反：（1）它只對(duì)特定對(duì)象有效，不具有普遍拘束力。 （2）它只對(duì)業(yè)已發(fā)生的事件有拘束力，對(duì)爾后發(fā)生的同類事件沒有效力。 2.區(qū)別抽象行為和具體行為的意義：（1）有助于確定行政行為在時(shí)間上的適用性。 （2）有助于確定行政復(fù)議和行政訴訟的受案范圍。 （二）羈束行政行為與自由裁量行政行為：這是基于行政主體主觀意志參與的程度對(duì)行政行為所作的一種劃分。1.概念：羈束行政行為是在指法律對(duì)行為適用條件有明確而詳細(xì)規(guī)定的條件下，行政主體嚴(yán)格依照法律作出的行政行為。這種行為的特點(diǎn)在于，行政主體無法參與主觀意志，沒有自由裁量的余地。 法律不可能對(duì)所有的行政行為都作出詳細(xì)規(guī)定，故有時(shí)只規(guī)定一種行為原則，或規(guī)定一種行為的幅度。在這種條件下，行政主體作出行為時(shí)有一定的自由量余地，故稱自由裁量行為。 2.區(qū)別羈束行政行為和自由裁量行政行為的法律意義：（1）羈束行政行為只發(fā)生違法與否的問題，不發(fā)生適當(dāng)與否的問題；而自由裁量行政行為一般只發(fā)生是否合理問題（在裁量權(quán)限范圍內(nèi)），不發(fā)生是否合法的問題。（2）羈束行政行為只受行政合法性原則的約束，而自由裁量行政行為主要受行政合理性原則的約束。（3）從法律救濟(jì)上說，羈束行政行為接受行政審查和司法審查，在范圍上基本不受限制，而自由裁量行政行為接受行政審查和司法審查，在范圍上有很大的限制。（三）作為的行政行為與不作為的行政行為：這是基于行為的方式對(duì)行政行為所作的一種分類。從一定意義上說，行政行為的方式無非是兩種，即作為方式和不作為方式。作為方式的行政行為是指具有積極動(dòng)作的行政行為，如實(shí)施行政檢查、作出的行政處罰、采取行政強(qiáng)制執(zhí)行等等；不作為方式的行政行為系指具有消極動(dòng)作的行政行為，如不履行法定義務(wù)等等。（4） 要式行政行為與不要式行政行為：這是基于法律對(duì)行為形式的要求對(duì)行政行為所作的一種分類。要式行政行為是指具有法律、法規(guī)形式要求的行政行為，不要式行政行為則指不具有法律、法規(guī)形式要求的行政行為。 （五）授益行政行為與不利行政行為：授益行為與不利行為，也稱授益行為與剝益行為。這基于行為效果與相對(duì)人利益之間的關(guān)系對(duì)行政行為所作的一種分類。有的行政行為的直接效果，對(duì)行政相對(duì)人是有利的；而有的行政行為的直接效果，對(duì)行政相對(duì)人則是不利的。前類行政行為屬于有利行政行為，如行政許可和行政獎(jiǎng)勵(lì)等；后類行政行為則屬不利行政行為，如行政處罰等。（六）內(nèi)部行政行為與外部行政行為：這是基于行為的效力范圍對(duì)行政行為所作的一種劃分。內(nèi)部行政行為是行政主體代表國家對(duì)隸屬于自身的組織、人員和財(cái)物的一種管理。外部行政行為亦稱為公共行政行為。它是行政主體對(duì)社會(huì)行政事務(wù)的一種法律管理。 （7） 依職權(quán)行政行為與依申請行政行為：這是基于行為的主動(dòng)性程度對(duì)行政行為所作的一種劃分。依職權(quán)行政行為是指行政主體依據(jù)自己的職權(quán)，不需經(jīng)過相對(duì)人的意思表示，如申請、聲明、要求等，便能作出并發(fā)生效力的行為。大量的行政行為屬于這一類。依申請行政行為是指行政主體只有在相對(duì)人聲明或申請的條件下方能作出的行為。沒有相對(duì)人的主動(dòng)申請，行政主體不能主動(dòng)作出行為。 5、 行政行為的模式：（一）行政行為的模式的概念：行政行為的形態(tài)，模型，型式或類型。（二）行政行為的模式：1.行政規(guī)范性行政行為（行政立法行為，行政規(guī)范，行政創(chuàng)制）2.行政給付行為（行政許可，行政確認(rèn)，行政救助，行政獎(jiǎng)勵(lì)，行政補(bǔ)償）3.行政干預(yù)性行為（行政征收，行政監(jiān)督，行政檢察）4.行政指導(dǎo)性行為（行政指導(dǎo)，行政合同，行政調(diào)解5.行政制裁性行為（行政處罰，行政處分）第八章抽象行政行為一、抽象行政行為概述：（一）抽象行政行為的概念：抽象行政行為是基于以行為的適用范圍為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政行為進(jìn)行分類形成的一個(gè)基本概念。它是指由行政主體針對(duì)不特定的行政相對(duì)人單方作出的具有普遍約束力的行政行為?；蛘哒f，它是制定行政規(guī)則的行為。（二）抽象行政行為的特征：第一，抽象行政行為是由行政主體作出的行為。第二，抽象行政行為是依職權(quán)的單方行為。第三，抽象行政行為是具有普遍約束力的行為。第四，抽象行政行為具有往后的反復(fù)適用性。第五，抽象行政行為具有依據(jù)性。第六，抽象行政行為具有不可訴性。 二、抽象行政行為的形式與種類：就具體形式而言，抽象行政行為有四種形式：1行政法規(guī)；2行政規(guī)章；3行政措施；4決定和命令。這四種抽象行政行為形式，形成了四種抽象行政行為，即：1制定行政法規(guī)的行為；2制定行政規(guī)章的行為；3規(guī)定行政措施的行為；4發(fā)布決定和命令的行為。3、 行政立法的概念和性質(zhì)：（一）行政立法的概念：行政立法是行政機(jī)關(guān)根據(jù)法定權(quán)限并按法定程序制定和發(fā)布行政法規(guī)和行政規(guī)章的活動(dòng)。（二）行政立法的性質(zhì)：行政立法有稱準(zhǔn)立法，次立法。是行政權(quán)膨脹和現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展所致，早期資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家的三權(quán)分立理論嚴(yán)格禁止行政機(jī)關(guān)享有立法權(quán)。洛克認(rèn)為行政機(jī)關(guān)享有立法權(quán)，專制的流弊將不可避免。四、制定行政法規(guī) ：（一）行政法規(guī)的概念和特征：1.行政法規(guī)的概念： 廣義的行政法規(guī)，包括國家權(quán)力機(jī)關(guān)根據(jù)憲法制定的關(guān)于國家行政管理的各種法律、法令，也包括國家行政機(jī)關(guān)根據(jù)憲法、法律、法令，在其職權(quán)范圍內(nèi)制定的關(guān)于國家行政管的各種法規(guī)。狹義的行政法規(guī)，僅指國家行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)。2.行政法規(guī)特征：第一，從主體上看，行政法規(guī)的制定權(quán)專屬國務(wù)院，其它任何組織都封鎖權(quán)制定行政法規(guī)。 第二，從依據(jù)上看，行政法規(guī)是依據(jù)憲法與法律而制定的，此它肯有從屬國家法律性，其內(nèi)容不得與憲法和法律相抵觸。第三，從性質(zhì)上看，行政法規(guī)屬于法律規(guī)范的一種形式。屬“法”的范疇。第四，從內(nèi)容上看，除去屬于憲法和法律規(guī)定的內(nèi)容外，以規(guī)范政治、經(jīng)濟(jì)、教育、科技、文化、外事等各個(gè)領(lǐng)域的各級(jí)社會(huì)管理事務(wù)。（二）行政法規(guī)的名稱與制定程序： 行政法規(guī)的名稱只適用“條例”、“規(guī)定”和“辦法”三種。 對(duì)某一方面的行政工作作出比較全面、系統(tǒng)的規(guī)定，稱“條例”； 對(duì)某一方面的行政工作作部分的規(guī)定，稱“規(guī)定”； 對(duì)某一項(xiàng)行政工作作比較具體的規(guī)定，稱“辦法”。 制定程序：立項(xiàng)，起草，審查，決定和公布。（三）行政法規(guī)的效力范圍、等級(jí)和訴訟地位：1.行政法規(guī)的制定機(jī)關(guān)是最高國家行政機(jī)關(guān)國務(wù)院，它有統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)全國行政管理事務(wù)的權(quán)力。由它制定的法律規(guī)范行政法規(guī)自然具有全國普遍的拘束力。2.行政法規(guī)的效力等級(jí)高于地方性法規(guī)和行政規(guī)章，但低于憲法和法律，它不得同憲法和法律相抵觸。3.行政法規(guī)在行政訴訟中居有重要地位。這表現(xiàn)在兩個(gè)方面：首先，對(duì)相對(duì)人來說，行政法規(guī)可以成為其提起訴訟的法律依據(jù)。其次，對(duì)人民法院來說，行政法規(guī)可以成為其審判行政案件的準(zhǔn)則和適用規(guī)范。 5、 制定行政規(guī)章：（一）行政規(guī)章的概念： 作為法定意義上的行政規(guī)章，是指國務(wù)院主管部門和地方省級(jí)人民政府、省政府所在地的市政府以及經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為較大的市的市政府，根據(jù)并且為了實(shí)施法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，在自己權(quán)限范圍內(nèi)依法制定的規(guī)范性行政管理文件。（二）行政法上的行政規(guī)章具有以下幾個(gè)主要特征：第一，從主體上看，制定行政規(guī)章的機(jī)關(guān)是特定的。1國務(wù)院各部和委員會(huì)。2得到國務(wù)院授權(quán)的直屬機(jī)構(gòu)。3省、自治區(qū)、直轄市人民政府。4、省、自治區(qū)人民政府所在地的市的市人民政府，5經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的市人民政府。 第二，從依據(jù)上看，行政規(guī)章是根據(jù)國家法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)制定的，它是后者的具體化。第三，從性質(zhì)上看，雖然行政規(guī)章亦是行政規(guī)范的法律形式之一，具有普遍的適用性，對(duì)它的制定屬于抽象行政行為，但它不是行政法律規(guī)范的表現(xiàn)形式，它不屬于法的范圍，但屬于“準(zhǔn)法”的范疇。第四，從內(nèi)容上看，它不是對(duì)新的權(quán)利或義務(wù)創(chuàng)制，而是對(duì)已被法律和行政規(guī)定到的權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容的一種具體化。（三）行政規(guī)章的分類：依據(jù)制定機(jī)關(guān) 中央行政規(guī)章 地方行政規(guī)章 根據(jù)調(diào)整范圍 專業(yè)性規(guī)章 地域性規(guī)章 （四）行政規(guī)章的名稱與制定程序：1.行政規(guī)章的名稱規(guī)定： 2001年11月16日國務(wù)院發(fā)布第322號(hào)令規(guī)章制定程序條例規(guī)章的名稱一般稱規(guī)定，辦法，不得稱條例。2.行政規(guī)章的效力范圍、等級(jí)與訴訟地位： 中央行政規(guī)章具有全國性效力，地方行政規(guī)章只拘束地方領(lǐng)域。行政規(guī)章的效力等級(jí)的效力低于憲法、法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)。 由于行政規(guī)章與行政法規(guī)性質(zhì)不同，它們在行政訴訟中的法律意義也就明顯不同。 首先，行政規(guī)章不能成為相對(duì)人提起行政訴訟的根據(jù)。 其次，行政規(guī)章不能成為人民法院裁判的適用依據(jù)，但在行政規(guī)章與法律不相抵觸的條件下，人民法院可以參照規(guī)章來斷定是非曲直。6、 規(guī)定行政措施：（一）行政措施的概念和特征：1.概念： 所謂行政措施是指，縣級(jí)以上各級(jí)人民政府為執(zhí)行本級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的決議或上級(jí)行政機(jī)關(guān)的決議或命令而規(guī)定的各種辦法和手段。2.行政措施主要有下列特征：（1）從主體上看，有權(quán)規(guī)定行政措施的，是縣級(jí)以上的各級(jí)人民政府。（2）從內(nèi)容上看，行政措施側(cè)重于規(guī)范行政管理的程序、手段和方法，它并不直接規(guī)定相對(duì)人的權(quán)利和義務(wù)。 （3）從性質(zhì)上看，行政措施是行政規(guī)范的一種形式，對(duì)行政行為具有普遍的規(guī)范意義，但它不屬于行政法律規(guī)范形式。（二）行政措施的名稱與規(guī)定程序： 目前常見的名稱有：命令、令、指令、決定、決議、指示、布告、公告、通告通知等。行政措施的規(guī)定程序沒有象行政法規(guī)或行政規(guī)章那么嚴(yán)格統(tǒng)一。它可以由行政首長作出，也可以由政府會(huì)議作出。（三）行政措施的法律意義： 行政措施的法律意義不在行政訴訟方面。它既不能作為相對(duì)提起行政訴訟的法律依據(jù)，也不能成為人民法院裁判案件的標(biāo)準(zhǔn)。行政措施對(duì)于行政行為的有效實(shí)施起很大的作用，它對(duì)行政主體其行政人的行為具有程序上的約束力。七、發(fā)布抽象性的決定和命令：（一）決定和命令以及法律依據(jù)： 行政機(jī)關(guān)制定和發(fā)布具有普遍約束力的決定和命令，是抽象行政行為一種重要形式。 在所有的抽象行政行為中，有權(quán)發(fā)布具有普遍約束力的決定和命令的主體最為廣泛。 從中央人民政府到地方各級(jí)人民政府均有權(quán)發(fā)布具有普遍約束力的決定和命令。（二）決定和命令的法律地位： 關(guān)于各級(jí)人民政府發(fā)布該類決定和命令的程序以及決定、命令的名稱，目前尚無法律作出規(guī)定，故沒有統(tǒng)一的程序和名稱。 具有普遍約束力的決定和命令不屬法律和法規(guī)，因而它在行政訴訟中沒有直接依據(jù)上的意義，既不能作為人民法院審理行政案件的適用或參照規(guī)范，也不能作為相對(duì)人提起行政訴訟的依據(jù)。 但是，決定和命令作為抽象行政行為的一種形式，自然具有普遍的約束力，同樣是行政主體和相對(duì)人在國家行政管理中必須遵循的行為規(guī)則。 八、我國規(guī)范性文件的現(xiàn)狀與問題：（一）規(guī)范性文件制定的現(xiàn)狀：1.制定機(jī)關(guān)眾多。 2.數(shù)量巨大。 3.種類繁多，內(nèi)容龐雜。（二）規(guī)范性文件的特點(diǎn)：1.貫徹實(shí)施上位法律法規(guī)的規(guī)范性文件占有較大比例。2.所有不同層次的規(guī)范性文件制定主體都在根據(jù)本級(jí)政府職責(zé)權(quán)限制定創(chuàng)制性的管理規(guī)范。3.規(guī)范管理相對(duì)人行為的仍然占大多數(shù)。4.各級(jí)政府及所屬部門發(fā)布的數(shù)量差別很大。（三）存在的問題：1.從內(nèi)容上看主要表現(xiàn)為：（1）超越權(quán)限規(guī)定了應(yīng)當(dāng)由法律法規(guī)規(guī)章或者上級(jí)行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件規(guī)定的事項(xiàng)。（2）實(shí)行地區(qū)封鎖，限制或歧視外地外國產(chǎn)品和企業(yè) 。（3）實(shí)行行業(yè)壟斷，保護(hù)哈密行業(yè)產(chǎn)品，制定商品或服務(wù)。（4）擅自增設(shè)行政許可，違法設(shè)立收費(fèi)，基金集資攤派項(xiàng)目。（5）通過規(guī)范性文件增加或減少行政執(zhí)法程序。 2.從制定和發(fā)布上主要表現(xiàn)為以下問題：（1）在制定主體方面，除了各級(jí)政府和政府所屬部門外，還存在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部機(jī)構(gòu)，辦事機(jī)構(gòu)，臨時(shí)機(jī)構(gòu)，事業(yè)單位，群眾團(tuán)體，等。（2）在制定程序方面，歸案性文件制定工作缺乏計(jì)劃性，科學(xué)性隨意性較大。（3）民主參與不夠，透明度不高。（4）公開化程度不高。（5）制定技術(shù)方面，照搬照抄比較普遍。（6）規(guī)范性文件清理工作滯后。第九章 具體行政行為一、具體行政行為概述：（一）具體行政行為的概念： 具體行政行為，是指行政主體通過行政人基于行政職權(quán)進(jìn)行針對(duì)特定的行政相對(duì)的人就特定的事項(xiàng)，直接引起權(quán)利義務(wù)法律的單方行為。（二）具體行政行為的特征：1.行政性。 2.特定性。 3.外部性。4.單方性。5.法律效果性二、行政行為的要素和法律效力：（一）行政行為的構(gòu)成要素：行政行為的構(gòu)成要素行政行為的主體要素行政行為的對(duì)象要素行政行為的內(nèi)容要素行政行為的形式要素行政行為的依據(jù)要素（二）行政行為的法律效力：1.行政行為的效力內(nèi)容（1）行政行為的拘束力 （2）行政行為的確定力 （3）行政行為的執(zhí)行力 (4) 公定力2.行政行為的有效要件：有效的行政行為，必須同時(shí)具備下列條件：第一，主體合格。 第二，對(duì)象合格。 第三，內(nèi)容合法。 第四，依據(jù)合格。第五，行為意思真實(shí)、一致。 第六，行為程序合法。 （三）行政行為的生效規(guī)則： 生效規(guī)則，是指行政行為何時(shí)開始生效的法定規(guī)律。行政行為的生效時(shí)間是因種類而異的，主要有下列四種規(guī)則：1即時(shí)生效。 2告知生效。 3受領(lǐng)生效。 4附條件生效。 （四）對(duì)無效行政行為的處理： 對(duì)無效行政行為的處理，旨在解決三個(gè)問題：第