行政總務_行政法概述1

第1章 行政法概述法學學科體系：1.理論法學：法學基礎理論，比較法學總論2.歷史法學：中國法律制度史 ，外國法律制度史，中國法律思想史，外國法律思想史。3.應用法學：中國應用法學，國際應用法學4.邊緣法學：法律社會學，犯罪心理學司法精神病學一、行政法的含義：（1） 行政的概念：可描述而難以界定的行政福斯特多夫* 什么是概念？康德哲學中的“直觀”，不隨著具體經(jīng)驗與環(huán)境而改變的事物本質(zhì)。（純粹理性批判）1.我國古代對行政的理解：在我國古籍中，行政一詞通常是指行使國家政權，如尚書記載，“周公代成王行政七年，發(fā)布天子之命”。2.行政概念的不同理解： 學者們對行政的解釋不下數(shù)十種，如“目的實現(xiàn)說”、“國家意志執(zhí)行說”、“除外說”等。不過，以是否把行政同國家聯(lián)系起來考察為標準進行劃分，只有兩種： 一種把行政看成與國家沒有專門、特定聯(lián)系的管理，即一般的社會管理。 另一種解釋把行政看成是國家的一種專有活動，認為只有國家的活動才是行政，一般社會組織和個人的活動哪怕是管理活動不屬行政。這種觀點看到了行政與國家的聯(lián)系，比前一種看法進取一步。但是，在關于行政是國家哪些活動的問題上，仍有三種不同的觀點。 第一種是“廣義的行政”，認為國家的一切活動和作用都是行政，“目的實現(xiàn)說”便屬此例。德國的行政法學者馬葉爾（Otto Mayer）、乃班德（Paul Laband）等人主張，行政便是實現(xiàn)國家政治目的一切活動。 第二種是“狹義的行政”。這種觀點把國家的活動分為兩大部分：一部分是國家意志的制定和表達，另一部分是國家意志的執(zhí)行和推行，行政便是后一部分的國家活動。這種觀點最為典型的表述莫過于以美國學者古德諾（Foodnon）為代表的“國家意志執(zhí)行說”了。古德諾在他的政治與行政一書中說：“在一切政治制度中，只有兩種基本的功能，即國家意志的表現(xiàn)和國家意志的執(zhí)行。前者謂之政治，后者謂之行政?！钡谌N是“最狹義的行政”。它認為國家的活動可以分為三部分，即立法活動、司法活動和行政活動，行政是除立法活動、司法活動之外的一切國家活動，即行政活動。這種觀點最典型的是日本行政法學美濃部達吉的“除外說”。他說：行政是除立法、司法以外的一切活動?！靶姓菄业慕M織活動”。 馬克思在評“普魯士人”和普魯士國王和社會改革這一定義不僅揭示了行政的本質(zhì)，而且劃定了它的范圍：第一，行政是一種國家活動，而不是一般的社會活動。第二，行政并不是國家的所有活動，而僅僅是它的組織活動，即對國家的事務進行組織監(jiān)督等。 “社會主義黨在世界歷史上第一次基本上完成了奪取政權和鎮(zhèn)壓剝削者的事業(yè)，緊接著就要解決管理這個任務。要有效地進行管理，必須善于實際地進行組織工作。列寧總之，行政就是國家行政主體依法對國家和社會事務進行組織和管理的活動。換句話說，行政是國家行政主體實施國家行政權的行為。因此行政法上的行政應包括以下含義： （1）行政的主體主要是各級國家行政機關(主體) （2）政府行政管理活動的發(fā)生依據(jù)是依法享有的行政權(依據(jù)) （3）政府管理活動必須依法進行 （4）行政并不是行政主體的所有活動。它限于指行政主體對國家和社會事務進行管理的(涉及）活動，行政主體的非管理活動（如借用、租賃、買賣等）不屬于行政。 2. 行政與立法、司法的區(qū)別（1）行政與立法立法是制定一般性、抽象性的法的活動立法是基于國家的統(tǒng)治權制定成文法的活動立法是在國家與人民之間制定法的活動，具有雙重約束性行政與立法區(qū)別的相對化2）行政與司法目的作用的性質(zhì)程序機關司法解決具體的紛爭個別、具體、判斷作用被動、消極獨立、中立行政積極實現(xiàn)國家目的全體、綜合、形成性作用能動、積極層級命令指揮(2） 行政的特征：1.行政具有國家意志性。2.行政具有執(zhí)行性。3.行政具有法律性。4.行政具有強制性。（三）行政法的概念：“行政法”這個詞最早出現(xiàn)于法國，法國是行政法的母國。它的法語表達形式是“droitadministratif”。英文翻譯成“Administrative Law”，俄文翻譯成“aMHHCTPaTBHOe paBo”,日文翻譯成“行政法”。我國“行政法”一詞最早從日本引進，是指調(diào)整行政關系的規(guī)范和控制行政權的法律規(guī)范系統(tǒng)。（四）行政法的調(diào)整對象：1.行政管理關系:是行政主體在行使行政職權過程中與行政相對人發(fā)生的各種關系。2.行政法制監(jiān)督關系：是行政法制監(jiān)督主體在對行政主體國家公務員和其他行政執(zhí)法主體進行監(jiān)督時發(fā)生的各種關系。行政法制監(jiān)督主體是指根據(jù)憲法和法律法規(guī)的授權對行政職權行使者及其所實施的行政行為進行法制監(jiān)督的國家機關。3.行政救濟關系4.內(nèi)部行政關系二 、行政法律關系（1） 行政法律關系概念：行政法律關系是指為行政法所調(diào)整和規(guī)定的具有行政法上權利與義務內(nèi)容的社會關系。（2） 行政法律關系特征1.行政法律關系主體上的特征與其他類型的法律關系相比，行政法律關系在主體上具有如下特征：（1）主體的恒定性與不可轉化性（2）主體資格的受限制性（3）主體地位的不對性2.內(nèi)容上的特征（1）內(nèi)容的法定性 （2）內(nèi)容處分上的有限性（3）糾紛處理的特殊性 表現(xiàn)為糾紛處理的不可調(diào)解性（三）行政法律關系的構成1.主體2.客體：物 行為 精神財富3.內(nèi)容三、行政法的法源（一）行政法的一般法源1.制定法 2.判例法 3.習慣或慣例 4.行政法理 5.條約協(xié)定（二）我國行政法的法源1.憲法 2.法律 3.行政法規(guī)部門規(guī)章 4.地方性法規(guī)自治條例單行條例5.地方政府規(guī)章 6.條約協(xié)定 7.經(jīng)國務院批準的較大的市的市人民政府規(guī)章四 、行政法的特征（一）形式上的特征1.沒有統(tǒng)一的完整的實體行政法典2.有統(tǒng)一的行政程序法典。19世紀以來，很多國家制定了行政程序法典（二）內(nèi)容上的特征1.行政法涉及的領域十分廣泛，內(nèi)容十分豐富。2.具有很強的變動性。3.常集實體與程序于一身。五 、行政法的內(nèi)容：（一）行政法基本理論（二）行政組織法：行政機關組織法、公務員法、行政編制法（三）行政行為法：行政創(chuàng)制性行為、行政指導性行為、行政服務性行為、行政控制性行為（四）行政救濟法：行政復議、行政訴訟、行政賠償?shù)诙?行政法基本原則一、行政法基本原則概述 （一）行政法基本原則概念：是指貫穿在一國行政法中指導與統(tǒng)帥具體行政法律規(guī)范，并由它們所體現(xiàn)的基本精神，是要求所有行政主體在國家行政管理中必須遵守的基本行為準則。（2） 國外行政法基本原則的現(xiàn)狀1英國 ：越權無效 ，自然公正 越權無效原則要求行政主體的行政行為符合議會制定法所賦予的權限，防止違反制定法的行政違法行為如超越管轄權、不履行法定義務、濫用權力、記錄中所表現(xiàn)的法律錯誤等發(fā)生；自然公正原則要求行政主體在處分相對人權利時，應聽取對方的意見，保障相對人的防御權利，克服自己作自己的法官。“越權無效”是授權法原則，“自然公正”是普通法原則；前者既涉及實體，也管轄程序，而后者是純程序性原則。 2美國：美國的情況與英國不同，憲法原則與行政法原則享用同一內(nèi)容?！奥?lián)邦主義”（Federalism）、“分權主義”（Separation of powers）與“法治主義”（By law）是美國憲法的三項原則，同時也是美國行政法的基本原則。 3法國： “行政法治”法國人把“行政法治”作為其行政法基本原則看待，并認為該原則包含3項基本內(nèi)容：一是行政行為必須有法律依據(jù)；二是行政行為必須符合法律；三是行政機關必須以自己的行為來保證法律的實施。4德國：合法性原則、比例原則 德國學者認為，德國政府的行政活動首先應適用其憲法原則，如三權分立原則、社會國家原則、法治原則等，其次應遵循行政法自身的基本原則。德國行政法的基本原則有兩項：一是合法性原則（the Principles of legality）,它要求做到法律至上（Primacy of law） 和符合法律要件（Requirement of law）；二是比例原則（the Principles of proportionality），即堅持行政行為的公正合理性。 5日本：“法治行政”是日本行政法學的重要原理。 盡管日本學者并不注重回答“日本行政法的基本原則是什么”，然而法治行政原理在日本自然處于行政法基本原則的地位。日本法治行政原理包含3項基本內(nèi)容：（1）法律保留原則，它要求政府的行政活動必須有國會制定的法律依據(jù)；（2）法律優(yōu)先原則，它堅持法律高于行政；（3）司法救濟原則，一切司法權歸屬于法院，法院具有行政糾紛的終裁權，公民合法權利遭受不法行政侵害時有權請求司法救濟。二、我國行政法基本原則（一）行政合法原則1.行政合法原則的前提行政合法的前提很多,首要的是所依之法必須是良法。良法應具備以下條件：（1）合憲性；（2）法律之間在縱向上銜接，在橫向上左右和諧，共同構成一個完整的法律體系,法律之間不存在沖突。2.依法行政的憲政基礎 現(xiàn)代憲政所包含的民主、法治和人權原則與理念（1）作為依法行政度前提的民主 首先，根據(jù)近代以來的民主理念，人民是國家的主人，國家的主權屬于抽象的人民全體：但是，人民作為一個抽象的主體，又必須通過憲法和法律將管理國家事務的權力授予具體的國家機關和官員。 其次，行政權的行使必須尊重民意，保障行政權的運行過程中的公眾參與。 最后，行政權的行使必須接受公眾的監(jiān)督。（2）作為依法行政機制保障的法治 法治意味著嚴格依照法律治理國家的政治主張、制度體系和運行狀態(tài)，它在功能上表現(xiàn)為對專制權力的決然否定和對民主政治的完善與維護，在價值取向上，意味對正義的追求和對平等自由權力的保護。憲政是法治的基本標志，法治是憲政的必然結果。 法治原則的核心是行政權要受法律的控制，因為行政權是國家權力中最活躍的權力，是最需自由空間又最易膨脹，最需要控制但又最難以控制的權力。（3）作為依法行政價值追求的人權 人權是指人作為人應該享有的權利，是人在社會中應享有的政治經(jīng)濟和文化等各項自由平等權利的總稱。人權具有三種形態(tài)：應有人權法定人權 和實有人權 。應有人權構成公民基本權利的基礎和源泉，公民基本權利是由應有人權所衍生的法定人權。實有人權是公民在社會生活中實際享有權利的狀況。憲法是應有人權向法定人權轉化的關鍵，憲政是法定人權向實有人權轉化的關鍵。3行政合法原則的內(nèi)容（1）行政主體的行政職權由法設定與依法授予。（2）行政主體實施行政行為必須依照和遵守行政法律規(guī)范。（3）行政主體的行政行為違法無效。（4）行政主體必須對違法的行政行為承擔相應的法律責任。 （5）行政主體的一切行政行為（法律另有規(guī)定的除外）必須接受人大監(jiān)督、行政監(jiān)督和司法監(jiān)督。 4依法行政與中國人文基礎中國人文基礎與依法行政理念的沖突（1）儒家思想的影響（2）中國人的性格特征（3）中國的文化基礎（4）封建宗法思想的影響（二）行政合理性原則1行政合理性原則的確立行政合理性原則（the Principle of Reasonableness）是與行政合法性原則相并列的一項基本原則，而且又是對行政合法性原則的補充。它要求行政主體的行政行為不僅是合法，而且同時要合理。違反合法性原則將導致行政違法，違反合理性原則便將導致行政不當。自由裁量權是行政權的核心。行政法如果不是控制自由裁量權的法，那它是什么呢？ -美國行政法學者B施瓦茨2行政合理性原則的內(nèi)容（1）正當性。即行政主體作出行政行為，在主觀上必須出于正當?shù)膭訖C，在客觀上必須符合正當?shù)哪康摹＃?）平衡性。即行政主體在選擇作出某種行政行為時，必須注意權利與義務、個人所受損害與社會所獲利益、個人利益與國家集體利益之間的平衡。（3）情理性。即行政主體作出行政行為，必須符合客觀規(guī)律，合乎情理。不能要求行政相對人承擔其無法履行或違背情理的義務。 （三）信賴保護原則 1.信賴保護原則的涵義是指行政機關應當確保管理活動的明確性，穩(wěn)定性和連貫性，從而樹立和保護行政相對人對行政機關及其管理活動的真誠信賴原則，又稱為保護合法信賴原則。2.信賴保護原則的根據(jù)（1）是法治國家的必然要求（2）是法律安定性原則的必然結論（3）是基本權利保護原則的要求（4）是行政行為的效力和行政自我約束性的要求3.信賴保護原則的內(nèi)容(1)行政機關之間應當相互信任和忠誠(2)除非法律有明文規(guī)定，行政機關不得撤銷或廢止已經(jīng)生效的具體行政行為。(3)撤銷具體行政行為后，要補償受損害人的損失。(4)行政機關不得制定對公民產(chǎn)生不利影響的具有溯及力的法律規(guī)范。(5)行政機關應當確保事實行為的真實性，接受行政慣例的約束。（4） 比例原則.比例原則的涵義是指在采取行政行政機關在采取行政行為時，應當全面權衡有關的公共利益和個人利益，采取對公民權益造成限制或損害最小的行政行為并使行政行為造成損害的損害與追求的行政目的相適應。2.比例原則的內(nèi)容（1）行政行為應當具有適合性（2）具有必要性（3）合乎比例第三章 行政法主體概述一、行政法主體概述（一）行政主體概念和特征1.行政主體的概念： 在我國，行政主體不是法律概念，而是法學概念，系指依法擁有獨立的行政職權，能代表國家，以自己的名義行使行政職權以及獨立參加行政訴訟，并能獨立承受行政行為效果與行政訴訟效果的組織。 2.行政主體的特征：（1）行政主體是一種組織，而不是個人。 （2）行政主體依法擁有獨立的行政職權。 （3）行政主體能以自己的名義行使行政職權和參加行政訴訟。 （4）行政主體能獨立地承受行政行為所引起的法律效果和行政訴訟的效果。（二）行政主體與行政法主體 行政法主體系指受行政法調(diào)整和支配的有關組織和個人。 從靜態(tài)看，行政法主體包括：（1）國家行政組織；（2）國家其它組織；（3）企事業(yè)單位和社會團體；（4）中華人民共和國公民；（5）在中國境內(nèi)的外國組織和外國人（包括無國籍人）。 從動態(tài)看，行政法主體由兩部分組成，即處于管理一方的行政主體和被管理一方的行政相對人。因此，行政主體是行政法主體的一部分，而不是全部。行政主體必定是行政法主體，但行政法主體未必是行政主體。行政主體僅限組織，不含個人，而行政法主體包括了一定的個人。（三）行政主體與行政組織 在行政學上的有這樣一種提法：一級人民政府（如：國務院、省人民政府、市人民政府、縣人民政府、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府等）稱“行政機關”；屬于一級人民政府的部門機構（如：政府所屬的部、委、廳、局、處、室等）稱“行政機構”；行政機關與行政機構合稱為“行政組織”。鑒此，行政主體與行政組織之間的關系完全可以適用它與行政機關之間的關系。2、 行政機關概述（一）行政機關的涵義： 行政機關是指依憲法或組織法的規(guī)定而設置的行使國家行政職能的國家機關。（二）行政機關的特征： 1國家依法設立 2代表國家行使行政權力 3以自己的名義承擔法律責任 4國家機關 （三）我國行政機關的組織體系：中央、地方1.中央-國務院（職能部門，直屬機構，辦事機構）2.地方機構（一般地方行政機關，民族自治地方行政機關，特別行政區(qū)的行政機關）（1）一般地方行政機關（各級人民政府，派出機關）（2）民族自治地方行政機關（自治區(qū) 自治州 自治縣 民族鄉(xiāng)）（3）特別行政區(qū)的行政機關第四章依授權和依委托行使行政職能的組織一、法律法規(guī)授權的組織：（一）行政機構行政機構是指國家行政機關因行政管理的需要而設立具體處理和承辦各項行政事務的內(nèi)部組織和臨時組織。1.內(nèi)部機構。行政機關的某些內(nèi)部機構在得到法律法規(guī)授權的情況下可以成為行政主體。2.派出機構。是指政府職能部門根據(jù)工作的需要而在一定的區(qū)域設置的，代表該職能部門管理某項行政事務的派出工作機構。3.臨時機構。是指國家行政機關設立的協(xié)助其處理某項臨時行政性行政工作的組織。（二）企業(yè)單位 是從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，以盈利為目的的單位。一般而言，企業(yè)在民事法律關系中以法人身份出現(xiàn)，在行政法律關系中也只能以相對人的身份出現(xiàn)。但在特定情況下，由于法律法規(guī)的授權企業(yè)單位在行政法律關系中也會成為可以行使某項行政職權的行政主體。1.公用企業(yè)。在我國，郵電部門鐵路部門，煤氣、自來水公司等都屬于公用企業(yè)，在行政法規(guī)范授權的情況下可以成為授權的行政主體。2.金融企業(yè)。包括各類商業(yè)銀行、保險公司。3.專業(yè)公司。又稱行政性公司。（三）事業(yè)單位 是從事某種專業(yè)性活動，但不營利為目的，其經(jīng)費實行預算撥款的單位。1.教學科研單位。如學位條例第八條規(guī)定：學士學位，由國務院授權的高等學校授予等 2.技術單位。 如計量檢定機構，衛(wèi)生防疫機構，食品衛(wèi)生檢驗單位（四）社會團體 社會團體是社會成員本著自愿的原則，依團體章程而依法組織的集合體。主要包括：人民群眾團體、社會公益團體、文藝工作團體、宗教團體。 （五）其它組織 群眾性自治組織等。二、行政機關委托的組織：（一）行政機關委托的組織概念 行政機關委托的組織是指受行政機關的委托行使一定行政職能的非國家機關組織。（二）行政機關委托的組織的特征1.權限來源來源于行政機關的權限、權力的委托2.資格不具有行政主體資格3.委托的對象非行政機關。（三）行政委托的有效條件1.行政委托的法律依據(jù)問題2.被委托人的條件問題3.被委托主體的再委托問題（四）行政委托與行政授權的區(qū)別1行政權力的運行不同2行為性質(zhì)不同3行為的名義和效果歸屬不同4.所創(chuàng)設的主體不同5.行政訴訟的地位不同 6.條件和程序不同第五章公務員一、公務員概述：（一）公務員的概念：是指依法履行公職，納入國家編制，由國家財政負擔工資福利的工作人員。 （二）公務員的分類：1.西方國家普遍實行分類管理的原則，其含義有兩層，一是指兩官分途，即將公務員劃分為政務類和事務類。2.我國公務員分類的管理：一是職位的性質(zhì)特點和管理的需要，將公務員職位劃分為綜合管理類專業(yè)類和行政執(zhí)法類。二是根據(jù)產(chǎn)生任免方式及管理主體的不同，將公務員分為領導類和非領導類。（三）我國公務員制度的歷史沿革：1.自秦朝開始，中國建立了高度中央集權的統(tǒng)一的封建帝國，廢除了世卿世祿制，建立了官僚制。2.漢代選拔官吏主要是察舉。3.魏晉南北朝是九品中正制。4.隋朝廢除了九品中正制，直接用考試的辦法選拔管吏唐朝的考試辦法進一步完善，分科舉士，遂稱為科舉。5.新民主主義時期，強調(diào)并堅持德才兼?zhèn)涞恼温肪€和任人唯賢的組織路線。6.1993年8月14日，國務院發(fā)布國家公務員暫行條例，2005年4月27日頒布中華人民共和國公務員法。 二、公務員的范圍：（一）國外公務員范圍的概況：1.小范圍。公務員僅指國家系統(tǒng)中非選舉產(chǎn)生和非政治任命的公務員，即常務次官以下通過公開考試擇優(yōu)錄用并實行常任制的政府工作人員 也稱事務類公務員或常任公務員。這種劃分以英國為代表。印度、巴基斯坦、緬甸、澳大利亞、新西蘭、馬來西亞也是。2.中范圍。即行政機關的所有工作人員，美國、菲律賓、泰國、韓國等。3.大范圍。把受雇于國家從事公共服務的人員即從中央到地方行政機關的公職人員，各級立法機關審判機關 檢查機關國有單位所有正式的工作人員。法國、日本、尼日利亞等。（二）我國公務員范圍的界定：1.中國共產(chǎn)黨機關的工作人員 2.人大機關 3.行政機關 4.政協(xié)機關5.審判機關 6.檢查機關 7.民主黨派三、公務員的職位分類：（一）職位分類的標準實行職位分類的國家，基本上按照職位的特點性質(zhì)與管理需要劃分職位類別。如美國1923年的職位分類法對文官從事的工作按其職位性質(zhì)的不同分為5類，1949年新的分為兩類。日本1950年用一般職員報酬法替代了國家公務員職階法，以工資分類代替了職位職位分類的劃分。分為：行政、稅務、公安、海事、教育、研究、醫(yī)療。（二）我國公務員職位類別的劃分： 1.專業(yè)技術類職位 2.行政執(zhí)法類職位 3.綜合管理類職位 4.法官檢察官類 5.其他類 （三）職務序列：職務序列是依據(jù)責任大小、工作難易程度、任制資格條件的不同所區(qū)別的從低到高的職務層次，形成機關的層級結構。公務員領導職務序列是各類公務員的共有職務序列。1. 領導職務序列的職務序列 2.綜合管理類非領導職務序列 3.專業(yè)類 4.行政執(zhí)法類 5.法官檢察官職務序列4、 公職關系的產(chǎn)生：（一）公職關系的概念： 是指公務員因擔任國家公職執(zhí)行國家公務 而與國家發(fā)生的法律關系。（二）公職關系的發(fā)生： 公務員任用的方式主要有四種：考任、選任、聘任、調(diào)任。 1考任是國家通過競爭考試的方法錄用國家公務員。2.選任制指國家通過選舉的方式產(chǎn)生公務員。3.聘任制是指機關通過與擬任公務員簽訂聘任合同的方式任用公務員。4.調(diào)任制 五、考核： （一）考核的含義：是指公務員主管部門和各級機關按照管理權限，依據(jù)一定的程序和方法，對公務員的政治業(yè)務素質(zhì)和履行崗位職責 完成工作目標任務的情況作出核實評價，并以此作為對公務員進行獎懲任用培訓晉級增資的依據(jù)的制度。（二）公務員考核的歷史淵源我國古代對文官的考核是公務員考核的歷史淵源。我國文官考核源遠流長。 （三）考核的內(nèi)容德能勤績廉五個方面綜合體現(xiàn)了公務員的素質(zhì)及其履行崗位職責的情況。 1.德 包括政治品德職業(yè)道德社會公德和個人品德。 2.能 指業(yè)務知識和工作能力。 3.勤 指事業(yè)心、工作態(tài)度、工作作風和勤奮精神。 4.績 是指工作實績。 5.廉 是指廉潔自律情況。 （四）考核方法 ：1. 領導與群眾考核相結合2平時與定期相結合3定性與定量相結合（五）公務員考核的等次：公務員考核等次是公務員考核結果的標記，但各個國家或考核等次不一定相同。英國分為“特別優(yōu)異”、“甚為良好”、滿意，普通“不良”五等；法國分為“較標準非常低劣”、“較標準低劣”、合乎標準，較標準優(yōu)良”、“較標準非常優(yōu)良”五等；日本分為“出類拔萃”特優(yōu)“良”、“劣”五等；美國分為“不滿意”、“滿意”、“特別優(yōu)異”。我國分為優(yōu)秀，稱職,基本稱職，不稱職。六、公務員的培訓：（一）公務員培訓的概念：公務員培訓，是指機關根據(jù)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展的要求，通過種種形式，有計劃、有組織地對國家公務員專業(yè)知識、科學技術、操作技能等方面的培訓和訓練。（二）培訓的種類：1初任培訓 2. 任職培訓3. 專門業(yè)務培訓4. 更新知識培訓七、交流與回避：（一）公務員交流制度的含義：公務員的交流，是指機關根據(jù)工作需要或公務員個人愿望，通過調(diào)任、專任、輪換、掛職鍛煉等形式變換公務員的工作職位，從而產(chǎn)生或變更公務員職務關系或工作關系的一種人事管理活動與過程。把這一活動與過程的有關事項以法律的形式確定一下來，并保證貫徹執(zhí)行，就形成公務員的交流制度。（二）引起公務員法律關系變更的情形：1.轉任指公務員因為工作需要或者其他正當理由在國家行政機關內(nèi)部的平級調(diào)動。2.輪換指國家行政機關對擔任領導職務和某些工作性質(zhì)特殊的非領導職務的公務員，有計劃地實行職位輪換。八、公務員的回避制度：（一）公務員回避制度的概念：是指通過對公務員所任職務，執(zhí)行公務和任職地區(qū)等方面作出限制性規(guī)定，減少因親屬等人為因素對工作干擾，保證公務員公正廉潔地執(zhí)行公務的法律制度。（二）我國回避制度的歷史借鑒：回避制度最早出現(xiàn)于中國。這一制度從東漢時正式建立，北朝時普遍通行，唐宋時期日趨趨嚴密，一直沿用到清末，在1800年的吏治中發(fā)揮了不容忽視的作用，成為我國古代一項很有特色的官吏制度。古代回避制度適用于有品級的官員，低級文職人員不回避制度主要內(nèi)容包括三個方面：職務回避、地區(qū)回避、考試回避。（三）我國公務員回避的范圍：1.任職回避任職回避的含義：任職回避是指對有特定親屬關系的公務密切的職務方面作出的限制。在具體實施中，一般遵循下列幾個原則：（1)以低避高原則，職務級別不同的，由職務級別較低的一方回避 ，職務級別相同的 一般由擬任者回避。（2)工作需要原則，職務級別不同的，個別因工作特殊需要也可由職務級別較高者回避。職務級別相同，據(jù)工作需要和當事人情況決定其中一方回避，特殊崗位任職的公務員，經(jīng)人事部門批準，可以不任職回避的主要對象。2.地域回避地域回避的含義：公務員地域回避，是指擔任一定職務的公務，為了公正履行職務，不得在親屬比較集中的原籍、出生地、成長地任職。 3.公務回避公務回避是指公務員在執(zhí)行公務時，遇有涉及本人利害關系等法定情形時，為避免影響正當履行公務而進行的回避。 第六章 行政相對人一、行政相對人的概念和特征：（一）行政相對人的概念：行政相對人簡稱相對人，系指在具體的行政法律關系中與行政主體相對應的另一方當事人，即行政主體行政行為影響其權益的組織和個人。（二）行政相對人具有下列法律特征：第一，行政相對人是一種法律關系的當事人。第二，行政相對人是相對的，而不是絕對的。 第三，行政相對人在行政訴訟中處于原告地位。 二、行政相對人的范圍：在我國，可以成為行政相對人的組織和個人有：國家組織；社會組織；公民；外國組織和外國人。三、行政相對人的法律地位：（一）行政相對人的權利：德國法學家G.葉連內(nèi)克在20世紀初將私人的公權力以其對國家的地位分類，包括消極地位的自由權，積極地位的收益權。保障性的程序權參政權：批評權；建議權；控告權檢舉權；協(xié)助公務權；知政權保障性受益權：發(fā)展性受益權；保護性收益權程序性權利：了解權，提出申請權，通知權，評論權，申請回避權，舉證權程序抵抗權。（二）行政相對人的義務：服從行政管理的義務，協(xié)助公務的義務，維護公益的義務接受行政監(jiān)督的義務，提供真實信息的義務，遵守法定程序的義務。第七章 行政行為的概念、特征及界定一、行政行為的概念：行政法學最早淵源行政學；行政法學上“行政行為”這一概念亦由行政學中的同一概念演變而來?！靶姓袨椤?這一概念最早出現(xiàn)并逐漸流行于第二次世界大戰(zhàn)后的行政學界。美國著名學者赫伯特A西蒙（Herbert AStmon）曾在1968年出版的國際社會科學百科全書中使用了“行政行為”一詞，但他并沒有對涵義作出明確的解釋。最早把行政行為作為行政法學上的一個理論范疇來研究，應歸功于法國行政法的學者們。二、有關行政行為的學說：（一）以行政機關為標準，行政行為被確定為行政機關所采用的全部行為。（二）以行為內(nèi)容為標準，行政行為被確定為適用普遍性規(guī)則于具體事件的行為。（三）以行為作用為標準，行政行為是指行政機關用以達到一定行政法律效果的行為，以及行政機關以外的主體在得到行政授權的條件下所執(zhí)行的公務行為。 行政法學上的行政行為，特指行政主體通過行政人，依法代表國家，基于行政職權所單方作出的，能直接或間接引起法律效果的公務行為。三、行政行為的法律特征：行政行為具有以下四個方面的法律特征：主體要素、權力要素、方式要素、效果要素。四、行政行為的分類：（一）抽象行政行為和具體行政行為：這是基于行為適用范圍對行政行為所作的一種劃分：1. 概念： 抽象行政行為是指由行政主體作出的具有普通約束力的行政行為，一般表現(xiàn)為制定各種行政規(guī)則的行為，如國務院制定行政法規(guī)，省人民政府制定行政規(guī)章，縣人民政府規(guī)定行政措施等等。抽象行政行為有兩個特點：（1）具有普遍效力。（2）具有往后效力。 具體行政行為是指行政主體對特定事件或特定人所作的特定處理。如對某一公民作出一個處罰決定，裁決一個復議案件等。具體行政行為的特點正好與抽象行政行為相對應并且相反：（1）它只對特定對象有效，不具有普遍拘束力。 （2）它只對業(yè)已發(fā)生的事件有拘束力，對爾后發(fā)生的同類事件沒有效力。 2.區(qū)別抽象行為和具體行為的意義：（1）有助于確定行政行為在時間上的適用性。 （2）有助于確定行政復議和行政訴訟的受案范圍。 （二）羈束行政行為與自由裁量行政行為：這是基于行政主體主觀意志參與的程度對行政行為所作的一種劃分。1.概念：羈束行政行為是在指法律對行為適用條件有明確而詳細規(guī)定的條件下，行政主體嚴格依照法律作出的行政行為。這種行為的特點在于，行政主體無法參與主觀意志，沒有自由裁量的余地。 法律不可能對所有的行政行為都作出詳細規(guī)定，故有時只規(guī)定一種行為原則，或規(guī)定一種行為的幅度。在這種條件下，行政主體作出行為時有一定的自由量余地，故稱自由裁量行為。 2.區(qū)別羈束行政行為和自由裁量行政行為的法律意義：（1）羈束行政行為只發(fā)生違法與否的問題，不發(fā)生適當與否的問題；而自由裁量行政行為一般只發(fā)生是否合理問題（在裁量權限范圍內(nèi)），不發(fā)生是否合法的問題。（2）羈束行政行為只受行政合法性原則的約束，而自由裁量行政行為主要受行政合理性原則的約束。（3）從法律救濟上說，羈束行政行為接受行政審查和司法審查，在范圍上基本不受限制，而自由裁量行政行為接受行政審查和司法審查，在范圍上有很大的限制。（三）作為的行政行為與不作為的行政行為：這是基于行為的方式對行政行為所作的一種分類。從一定意義上說，行政行為的方式無非是兩種，即作為方式和不作為方式。作為方式的行政行為是指具有積極動作的行政行為，如實施行政檢查、作出的行政處罰、采取行政強制執(zhí)行等等；不作為方式的行政行為系指具有消極動作的行政行為，如不履行法定義務等等。（4） 要式行政行為與不要式行政行為：這是基于法律對行為形式的要求對行政行為所作的一種分類。要式行政行為是指具有法律、法規(guī)形式要求的行政行為，不要式行政行為則指不具有法律、法規(guī)形式要求的行政行為。 （五）授益行政行為與不利行政行為：授益行為與不利行為，也稱授益行為與剝益行為。這基于行為效果與相對人利益之間的關系對行政行為所作的一種分類。有的行政行為的直接效果，對行政相對人是有利的；而有的行政行為的直接效果，對行政相對人則是不利的。前類行政行為屬于有利行政行為，如行政許可和行政獎勵等；后類行政行為則屬不利行政行為，如行政處罰等。（六）內(nèi)部行政行為與外部行政行為：這是基于行為的效力范圍對行政行為所作的一種劃分。內(nèi)部行政行為是行政主體代表國家對隸屬于自身的組織、人員和財物的一種管理。外部行政行為亦稱為公共行政行為。它是行政主體對社會行政事務的一種法律管理。 （7） 依職權行政行為與依申請行政行為：這是基于行為的主動性程度對行政行為所作的一種劃分。依職權行政行為是指行政主體依據(jù)自己的職權，不需經(jīng)過相對人的意思表示，如申請、聲明、要求等，便能作出并發(fā)生效力的行為。大量的行政行為屬于這一類。依申請行政行為是指行政主體只有在相對人聲明或申請的條件下方能作出的行為。沒有相對人的主動申請，行政主體不能主動作出行為。 5、 行政行為的模式：（一）行政行為的模式的概念：行政行為的形態(tài)，模型，型式或類型。（二）行政行為的模式：1.行政規(guī)范性行政行為（行政立法行為，行政規(guī)范，行政創(chuàng)制）2.行政給付行為（行政許可，行政確認，行政救助，行政獎勵，行政補償）3.行政干預性行為（行政征收，行政監(jiān)督，行政檢察）4.行政指導性行為（行政指導，行政合同，行政調(diào)解5.行政制裁性行為（行政處罰，行政處分）第八章抽象行政行為一、抽象行政行為概述：（一）抽象行政行為的概念：抽象行政行為是基于以行為的適用范圍為標準對行政行為進行分類形成的一個基本概念。它是指由行政主體針對不特定的行政相對人單方作出的具有普遍約束力的行政行為?；蛘哒f，它是制定行政規(guī)則的行為。（二）抽象行政行為的特征：第一，抽象行政行為是由行政主體作出的行為。第二，抽象行政行為是依職權的單方行為。第三，抽象行政行為是具有普遍約束力的行為。第四，抽象行政行為具有往后的反復適用性。第五，抽象行政行為具有依據(jù)性。第六，抽象行政行為具有不可訴性。 二、抽象行政行為的形式與種類：就具體形式而言，抽象行政行為有四種形式：1行政法規(guī)；2行政規(guī)章；3行政措施；4決定和命令。這四種抽象行政行為形式，形成了四種抽象行政行為，即：1制定行政法規(guī)的行為；2制定行政規(guī)章的行為；3規(guī)定行政措施的行為；4發(fā)布決定和命令的行為。3、 行政立法的概念和性質(zhì)：（一）行政立法的概念：行政立法是行政機關根據(jù)法定權限并按法定程序制定和發(fā)布行政法規(guī)和行政規(guī)章的活動。（二）行政立法的性質(zhì)：行政立法有稱準立法，次立法。是行政權膨脹和現(xiàn)代社會發(fā)展所致，早期資產(chǎn)階級啟蒙思想家的三權分立理論嚴格禁止行政機關享有立法權。洛克認為行政機關享有立法權，專制的流弊將不可避免。四、制定行政法規(guī) ：（一）行政法規(guī)的概念和特征：1.行政法規(guī)的概念： 廣義的行政法規(guī)，包括國家權力機關根據(jù)憲法制定的關于國家行政管理的各種法律、法令，也包括國家行政機關根據(jù)憲法、法律、法令，在其職權范圍內(nèi)制定的關于國家行政管的各種法規(guī)。狹義的行政法規(guī)，僅指國家行政機關制定的行政法規(guī)。2.行政法規(guī)特征：第一，從主體上看，行政法規(guī)的制定權專屬國務院，其它任何組織都封鎖權制定行政法規(guī)。 第二，從依據(jù)上看，行政法規(guī)是依據(jù)憲法與法律而制定的，此它肯有從屬國家法律性，其內(nèi)容不得與憲法和法律相抵觸。第三，從性質(zhì)上看，行政法規(guī)屬于法律規(guī)范的一種形式。屬“法”的范疇。第四，從內(nèi)容上看，除去屬于憲法和法律規(guī)定的內(nèi)容外，以規(guī)范政治、經(jīng)濟、教育、科技、文化、外事等各個領域的各級社會管理事務。（二）行政法規(guī)的名稱與制定程序： 行政法規(guī)的名稱只適用“條例”、“規(guī)定”和“辦法”三種。 對某一方面的行政工作作出比較全面、系統(tǒng)的規(guī)定，稱“條例”； 對某一方面的行政工作作部分的規(guī)定，稱“規(guī)定”； 對某一項行政工作作比較具體的規(guī)定，稱“辦法”。 制定程序：立項，起草，審查，決定和公布。（三）行政法規(guī)的效力范圍、等級和訴訟地位：1.行政法規(guī)的制定機關是最高國家行政機關國務院，它有統(tǒng)一領導全國行政管理事務的權力。由它制定的法律規(guī)范行政法規(guī)自然具有全國普遍的拘束力。2.行政法規(guī)的效力等級高于地方性法規(guī)和行政規(guī)章，但低于憲法和法律，它不得同憲法和法律相抵觸。3.行政法規(guī)在行政訴訟中居有重要地位。這表現(xiàn)在兩個方面：首先，對相對人來說，行政法規(guī)可以成為其提起訴訟的法律依據(jù)。其次，對人民法院來說，行政法規(guī)可以成為其審判行政案件的準則和適用規(guī)范。 5、 制定行政規(guī)章：（一）行政規(guī)章的概念： 作為法定意義上的行政規(guī)章，是指國務院主管部門和地方省級人民政府、省政府所在地的市政府以及經(jīng)國務院批準為較大的市的市政府，根據(jù)并且為了實施法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，在自己權限范圍內(nèi)依法制定的規(guī)范性行政管理文件。（二）行政法上的行政規(guī)章具有以下幾個主要特征：第一，從主體上看，制定行政規(guī)章的機關是特定的。1國務院各部和委員會。2得到國務院授權的直屬機構。3省、自治區(qū)、直轄市人民政府。4、省、自治區(qū)人民政府所在地的市的市人民政府，5經(jīng)國務院批準的較大的市的市人民政府。 第二，從依據(jù)上看，行政規(guī)章是根據(jù)國家法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)制定的，它是后者的具體化。第三，從性質(zhì)上看，雖然行政規(guī)章亦是行政規(guī)范的法律形式之一，具有普遍的適用性，對它的制定屬于抽象行政行為，但它不是行政法律規(guī)范的表現(xiàn)形式，它不屬于法的范圍，但屬于“準法”的范疇。第四，從內(nèi)容上看，它不是對新的權利或義務創(chuàng)制，而是對已被法律和行政規(guī)定到的權利和義務內(nèi)容的一種具體化。（三）行政規(guī)章的分類：依據(jù)制定機關 中央行政規(guī)章 地方行政規(guī)章 根據(jù)調(diào)整范圍 專業(yè)性規(guī)章 地域性規(guī)章 （四）行政規(guī)章的名稱與制定程序：1.行政規(guī)章的名稱規(guī)定： 2001年11月16日國務院發(fā)布第322號令規(guī)章制定程序條例規(guī)章的名稱一般稱規(guī)定，辦法，不得稱條例。2.行政規(guī)章的效力范圍、等級與訴訟地位： 中央行政規(guī)章具有全國性效力，地方行政規(guī)章只拘束地方領域。行政規(guī)章的效力等級的效力低于憲法、法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)。 由于行政規(guī)章與行政法規(guī)性質(zhì)不同，它們在行政訴訟中的法律意義也就明顯不同。 首先，行政規(guī)章不能成為相對人提起行政訴訟的根據(jù)。 其次，行政規(guī)章不能成為人民法院裁判的適用依據(jù)，但在行政規(guī)章與法律不相抵觸的條件下，人民法院可以參照規(guī)章來斷定是非曲直。6、 規(guī)定行政措施：（一）行政措施的概念和特征：1.概念： 所謂行政措施是指，縣級以上各級人民政府為執(zhí)行本級人民代表大會及其常務委員會的決議或上級行政機關的決議或命令而規(guī)定的各種辦法和手段。2.行政措施主要有下列特征：（1）從主體上看，有權規(guī)定行政措施的，是縣級以上的各級人民政府。（2）從內(nèi)容上看，行政措施側重于規(guī)范行政管理的程序、手段和方法，它并不直接規(guī)定相對人的權利和義務。 （3）從性質(zhì)上看，行政措施是行政規(guī)范的一種形式，對行政行為具有普遍的規(guī)范意義，但它不屬于行政法律規(guī)范形式。（二）行政措施的名稱與規(guī)定程序： 目前常見的名稱有：命令、令、指令、決定、決議、指示、布告、公告、通告通知等。行政措施的規(guī)定程序沒有象行政法規(guī)或行政規(guī)章那么嚴格統(tǒng)一。它可以由行政首長作出，也可以由政府會議作出。（三）行政措施的法律意義： 行政措施的法律意義不在行政訴訟方面。它既不能作為相對提起行政訴訟的法律依據(jù)，也不能成為人民法院裁判案件的標準。行政措施對于行政行為的有效實施起很大的作用，它對行政主體其行政人的行為具有程序上的約束力。七、發(fā)布抽象性的決定和命令：（一）決定和命令以及法律依據(jù)： 行政機關制定和發(fā)布具有普遍約束力的決定和命令，是抽象行政行為一種重要形式。 在所有的抽象行政行為中，有權發(fā)布具有普遍約束力的決定和命令的主體最為廣泛。 從中央人民政府到地方各級人民政府均有權發(fā)布具有普遍約束力的決定和命令。（二）決定和命令的法律地位： 關于各級人民政府發(fā)布該類決定和命令的程序以及決定、命令的名稱，目前尚無法律作出規(guī)定，故沒有統(tǒng)一的程序和名稱。 具有普遍約束力的決定和命令不屬法律和法規(guī)，因而它在行政訴訟中沒有直接依據(jù)上的意義，既不能作為人民法院審理行政案件的適用或參照規(guī)范，也不能作為相對人提起行政訴訟的依據(jù)。 但是，決定和命令作為抽象行政行為的一種形式，自然具有普遍的約束力，同樣是行政主體和相對人在國家行政管理中必須遵循的行為規(guī)則。 八、我國規(guī)范性文件的現(xiàn)狀與問題：（一）規(guī)范性文件制定的現(xiàn)狀：1.制定機關眾多。 2.數(shù)量巨大。 3.種類繁多，內(nèi)容龐雜。（二）規(guī)范性文件的特點：1.貫徹實施上位法律法規(guī)的規(guī)范性文件占有較大比例。2.所有不同層次的規(guī)范性文件制定主體都在根據(jù)本級政府職責權限制定創(chuàng)制性的管理規(guī)范。3.規(guī)范管理相對人行為的仍然占大多數(shù)。4.各級政府及所屬部門發(fā)布的數(shù)量差別很大。（三）存在的問題：1.從內(nèi)容上看主要表現(xiàn)為：（1）超越權限規(guī)定了應當由法律法規(guī)規(guī)章或者上級行政機關的規(guī)范性文件規(guī)定的事項。（2）實行地區(qū)封鎖，限制或歧視外地外國產(chǎn)品和企業(yè) 。（3）實行行業(yè)壟斷，保護哈密行業(yè)產(chǎn)品，制定商品或服務。（4）擅自增設行政許可，違法設立收費，基金集資攤派項目。（5）通過規(guī)范性文件增加或減少行政執(zhí)法程序。 2.從制定和發(fā)布上主要表現(xiàn)為以下問題：（1）在制定主體方面，除了各級政府和政府所屬部門外，還存在行政機關內(nèi)部機構，辦事機構，臨時機構，事業(yè)單位，群眾團體，等。（2）在制定程序方面，歸案性文件制定工作缺乏計劃性，科學性隨意性較大。（3）民主參與不夠，透明度不高。（4）公開化程度不高。（5）制定技術方面，照搬照抄比較普遍。（6）規(guī)范性文件清理工作滯后。第九章 具體行政行為一、具體行政行為概述：（一）具體行政行為的概念： 具體行政行為，是指行政主體通過行政人基于行政職權進行針對特定的行政相對的人就特定的事項，直接引起權利義務法律的單方行為。（二）具體行政行為的特征：1.行政性。 2.特定性。 3.外部性。4.單方性。5.法律效果性二、行政行為的要素和法律效力：（一）行政行為的構成要素：行政行為的構成要素行政行為的主體要素行政行為的對象要素行政行為的內(nèi)容要素行政行為的形式要素行政行為的依據(jù)要素（二）行政行為的法律效力：1.行政行為的效力內(nèi)容（1）行政行為的拘束力 （2）行政行為的確定力 （3）行政行為的執(zhí)行力 (4) 公定力2.行政行為的有效要件：有效的行政行為，必須同時具備下列條件：第一，主體合格。 第二，對象合格。 第三，內(nèi)容合法。 第四，依據(jù)合格。第五，行為意思真實、一致。 第六，行為程序合法。 （三）行政行為的生效規(guī)則： 生效規(guī)則，是指行政行為何時開始生效的法定規(guī)律。行政行為的生效時間是因種類而異的，主要有下列四種規(guī)則：1即時生效。 2告知生效。 3受領生效。 4附條件生效。 （四）對無效行政行為的處理： 對無效行政行為的處理，旨在解決三個問題：第