《法理學(xué)初階》課件

法理學(xué)初階 行政法學(xué)院 導(dǎo)論 一、法學(xué)的概念 （一） 法學(xué)詞源 1. “ 法學(xué) ” 這一用語的拉丁文 Jurisprudentia ，該詞是由 ius和 providere合成，前者解釋為法律、正義、權(quán)利，后者表示先見、知曉、聰明、知識等，兩者合成一詞表示有系統(tǒng)、有組織的法律知識、法律學(xué)問。 2.法學(xué)一詞大約出現(xiàn)在公元前 3世紀(jì)末的羅馬共和時代 BC254年，平民出身的科倫卡紐士最先在公開場合講授法律知識，為世俗法學(xué)的產(chǎn)生鋪平了道路。BC280年科倫卡紐士擔(dān)任執(zhí)政官， BC254年又擔(dān)任平民神官，成為第一位平民神官。 BC202年，埃利烏斯以非神官的身份寫出三部書，包括三部分：十二表法正文，法學(xué)家的解釋，訴訟方式。這三部書被稱為埃利烏斯法書，為羅馬法學(xué)的產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ)。 3.法學(xué)的概念 古羅馬五大法學(xué)家之一烏爾比安曾給 “ 法學(xué) ” Jurisprudentia下過一個經(jīng)典性的定義： “ 法學(xué)是關(guān)于神事和人事的知識，正與不正的學(xué)問。 ” 查士丁尼皇帝在編纂 學(xué)說匯編 和 法學(xué)階梯 時，將此定義收錄進(jìn)去，使它得以留傳后世。 4. “ 法學(xué) ” 一詞的演變 Jurisprudence, Jurisprudenz, Legal science, Juristic science, the science of Law, science du droit, Science juridique, rechtswissenschaft, Law, Droit, Recht 5.西方法學(xué)詞語演變的規(guī)律 第一，法學(xué)一詞的形成與發(fā)展，和商品經(jīng)濟(jì)緊密相關(guān) 第二，法學(xué)一詞的形成與發(fā)展，與自然法學(xué)說密切相連 第三，法學(xué)一詞的形成與發(fā)展，得益于西方社會特有的各種歷史文化條件 第四，法學(xué)一詞的形成與發(fā)展，也是一個內(nèi)容不斷豐富、含義日漸深刻的過程 （二）法學(xué)的研究對象： 法學(xué)以法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律為研究對象。 1.法學(xué)的研究對象首先是研究靜態(tài)的法律 2.法學(xué)的研究對象其次是研究動態(tài)的法律 3.法學(xué)還要研究法律與經(jīng)濟(jì)、政治、道德、宗教等其它社會現(xiàn)象的關(guān)系。 （三）法學(xué)的層次 首先，法學(xué)作為一門科學(xué)，表現(xiàn)為一種知識系統(tǒng)。這是法學(xué)最基本的層次。 其次，法學(xué)還是一種智慧之學(xué)，即是關(guān)于法律的能力、方法、技巧和思維的學(xué)問。 最后，法學(xué)還應(yīng)當(dāng)是精神之學(xué)，它應(yīng)當(dāng)全面展現(xiàn)并傳播法律的精神。 二、法理學(xué) 法理學(xué) 是以作為整體的法律的共同性問題和一般性問題為研究對象的一門理論法學(xué)，著重揭示法律的基本原理。 第一章 法學(xué)歷史 課前提示 本章分別介紹中國和西方法學(xué)的歷史。在學(xué)習(xí)時，要了解中西方法學(xué)的歷史進(jìn)程，認(rèn)識和把握其發(fā)展規(guī)律，在繼承前輩先賢的思想遺產(chǎn)的基礎(chǔ)上，增進(jìn)法學(xué)知識并拓展法學(xué)思維的空間，熟悉法學(xué)的思考進(jìn)路和話語方式，理解和把握法理學(xué)的話語體系和基本的問題意識，從而增強(qiáng)對現(xiàn)實法律生活的認(rèn)識和法律發(fā)展的洞見能力。 第一節(jié) 西方法學(xué)的歷史 一、西方法學(xué)產(chǎn)生的前奏 古希臘的正義、法治觀念 （一）古希臘沒有產(chǎn)生法學(xué)的原因 1.古希臘各城邦存在的歷史較為短暫，且缺少安定的環(huán)境，這對于應(yīng)用性極強(qiáng)的法學(xué)的產(chǎn)生是非常不利的。 2.古希臘的立法未能充分發(fā)達(dá) 3.希臘尚未出現(xiàn)職業(yè)的法學(xué)家階層，與法律的解釋和運(yùn)用相關(guān)的活動如法律教育未能開展。 （二）柏拉圖的法學(xué)思想 1.法的正義理論 柏拉圖理論的出發(fā)點(diǎn)和歸宿 首先，法律是維護(hù)正義的手段 其次，正義的實現(xiàn)與否關(guān)鍵在于法律是否體現(xiàn)正當(dāng) 2.法治的理論 首先，法律是根據(jù)大部分人的利益制定的 其次，為了確保法治，必須加強(qiáng)守法 （三）亞歷士多德的法治理論 1.法治的含義：已成立的法律獲得普遍地服從，而大家服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律 第一，作為法治基礎(chǔ)的法律，應(yīng)當(dāng)是一種好的法律 第二，法律制定后，應(yīng)當(dāng)為全社會普遍遵守 2.法治的根據(jù) 首先，法律是經(jīng)過眾人的經(jīng)驗審慎考慮后制定的，與一個人或少數(shù)人的意見相比，具有更多的正確性。 其次，法律具有穩(wěn)定性 以上兩個原因，使亞里士多德得出一個結(jié)論 :法治優(yōu)于一人之治。 3.亞里士多德對加強(qiáng)法治提出的具體措施 首先，必須對法律加以分類，以區(qū)別對待 其次，必須加強(qiáng)立法 再次，必須加強(qiáng)執(zhí)法 最后，強(qiáng)調(diào)民眾對法律的遵守 二、羅馬法學(xué) （一）羅馬法學(xué)的歷史 1.形成時期（ BC3世紀(jì)左右，即 BC304-BC202年） 2.發(fā)展時期（ BC2 1世紀(jì)，即 BC201 BC27年） 3.昌盛時期（ AD1-3世紀(jì)，即 BC27年 -AD284年） 4.衰落時期（ AD3世紀(jì)末 6世紀(jì)初，即 AD284 527年） 5.中興時期（ 6世紀(jì)中葉， AD527 565年） （二）羅馬法學(xué)的特征 1.羅馬法學(xué)是以私法為研究對象的法學(xué) 2.羅馬法學(xué)是以唯理論為指導(dǎo)思想的法學(xué) 3.羅馬法學(xué)是具有強(qiáng)烈實務(wù)精神的法學(xué) 4.羅馬法學(xué)是與國家權(quán)力緊密結(jié)合的法學(xué) 三、西歐中世紀(jì)法學(xué) （一）注釋法學(xué) 1.前期注釋法學(xué)派 2.后期注釋法學(xué)派 （二）教會法學(xué) 四、西方近代法學(xué) （一）古典自然法學(xué)派 （二）哲理法學(xué)派 （三）歷史法學(xué)派 （四）功利主義法學(xué)派 （五）分析實證主義法學(xué)派 五、西方現(xiàn)代法學(xué) （一）自然法學(xué)的復(fù)興 （二）新分析法學(xué) （三）社會學(xué)法學(xué) （四）經(jīng)濟(jì)分析法學(xué) （五）批判法學(xué) 第二章 法學(xué)體系 本章主要介紹法學(xué)體系的基本概念和各類別的法學(xué)分支學(xué)科，展示法學(xué)知識的整體面貌。其中， “ 法學(xué)體系的概念 ” 屬于必須掌握的內(nèi)容。本章首先對法學(xué)體系的概念、特征及其意義做全面介紹，然后對法學(xué)體系的各組成部分進(jìn)行簡略敘述。在學(xué)習(xí)中應(yīng)重點(diǎn)掌握法學(xué)體系的概念，并能夠把握理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)、邊緣法學(xué)幾大法學(xué)類別的主要特征和區(qū)別。 第一節(jié) 法學(xué)體系的概念 一、法學(xué)體系的概念 （一）體系的概念：是事物之間相互聯(lián)系、相互制約而形成的一個整體。 科學(xué)體系的誕生始于亞里士多德 ,他首次將哲學(xué)和其他科學(xué)分離開來，開創(chuàng)了邏輯學(xué)、倫理學(xué)、政治學(xué)、美學(xué)、物理學(xué)和生物學(xué)等學(xué)科的獨(dú)立研究，為后來的科學(xué)研究奠定了科學(xué)的學(xué)科劃分基礎(chǔ)。 （二）法學(xué)體系的概念：又可稱為法律科學(xué)體系，它是由法學(xué)的各個分支學(xué)科組成的相互聯(lián)系、相互制約的有機(jī)整體或系統(tǒng)。 1.法學(xué)體系不同于法學(xué)學(xué)科 。 2.法學(xué)體系不同于法學(xué)課程體系 。 二、法學(xué)體系的特征 （一）系統(tǒng)性 系統(tǒng)的特點(diǎn)是各組成部分相互依賴，共同構(gòu)成一個整體，整體的性質(zhì)不同于任何組成部分，也不同于各部分的簡單相加。 法學(xué)體系的各法學(xué)分支學(xué)科組成了法學(xué)體系這一整體，法學(xué)體系的性質(zhì)和功能并不體現(xiàn)在各分支學(xué)科的簡單相加，法學(xué)各分支學(xué)科的相互配合和相互支撐構(gòu)成了法學(xué)體系的整體性質(zhì)和功能。 （二）層次性 法學(xué)體系的一層又一層的結(jié)構(gòu)，顯示出法學(xué)研究范圍的明晰化和專深化。 （三）現(xiàn)實性 法學(xué)體系的建立主要是對作為人類社會法律現(xiàn)象的內(nèi)在規(guī)律的直接反映。建立在法律現(xiàn)象之上的法學(xué)體系也就只能是社會現(xiàn)實的產(chǎn)物。 （四）開放性 法學(xué)體系的建立具有現(xiàn)實性，也具有開放性。法學(xué)體系的建立依賴于法學(xué)家的主觀的理論建構(gòu)。法律現(xiàn)象的開放性、不同地區(qū)和國家社會交往，會形成法律文化的相互交流和法律制度上的相互借鑒。這就形成了法學(xué)理論、法學(xué)體系開放狀態(tài)。 三、法學(xué)體系的意義 （一）加深對法律現(xiàn)象及其規(guī)律的認(rèn)識 （二）確立法學(xué)研究的基礎(chǔ)領(lǐng)域 （三）推進(jìn)法學(xué)研究向縱深發(fā)展 （四）便于法學(xué)各分支學(xué)科的橫向聯(lián)系和相互交流 第二節(jié) 法學(xué)體系中的類別 一、法學(xué)分支學(xué)科的類別 （一）法學(xué)分支學(xué)科的劃分 1以研究對象為標(biāo)準(zhǔn)，可將法學(xué)分支學(xué)科劃分為法理學(xué)、法律史學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)、訴訟法學(xué)、行政法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、國際法學(xué)等學(xué)科。 2以研究范圍為標(biāo)準(zhǔn)，將法學(xué)分支學(xué)科劃分為國內(nèi)法學(xué)和國外法學(xué)。 3以學(xué)科功能為標(biāo)準(zhǔn)，將法學(xué)分支學(xué)科劃分為理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)。 4以研究方法為標(biāo)準(zhǔn)，將法學(xué)分支學(xué)科劃分出比較法學(xué)、注釋法學(xué)、實證法學(xué)（含分析法學(xué)和社會學(xué)法學(xué)）、哲理法學(xué)等學(xué)科。 5以法律運(yùn)作過程為標(biāo)準(zhǔn)，將法學(xué)分支學(xué)科劃分出立法學(xué)、司法學(xué)、法律解釋學(xué)、法律社會學(xué)、法律人類學(xué)等學(xué)科。 （二）法學(xué)分支學(xué)科的歸類 1兩分法：理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)兩大類。 2四分法：國內(nèi)法學(xué)、國際法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)和外國法學(xué)四大類。 3五分法：理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)、邊緣法學(xué)五大類。 4六分法：理論法學(xué)、法律史學(xué)、國內(nèi)部門法學(xué)、外國法學(xué)、國際法學(xué)、法學(xué)與其他學(xué)科之間的邊緣學(xué)科六大類。 或分為理論法學(xué)、法律史學(xué)、國內(nèi)應(yīng)用法學(xué)、外國法學(xué)和比較法學(xué)、國際法學(xué)、邊緣法學(xué)等六大類。 5七分法：將法學(xué)體系分為理論法學(xué)、法律史學(xué)、國際法學(xué)、外國法學(xué)和比較法學(xué)、立法學(xué)和法律社會學(xué)、法學(xué)與其他學(xué)科之間的邊緣學(xué)科、部門法學(xué)七大類。 二、法學(xué)體系中的主要類別簡介 （一）理論法學(xué)：是以法律現(xiàn)象的共同問題和一般規(guī)律為研究對象的法學(xué)學(xué)科。一般包括了法理學(xué)和法哲學(xué)。其基本特征是 ： 1高度抽象性 2高度概括性 3理論的基礎(chǔ)性 4普遍適用性和指導(dǎo)性 （二）應(yīng)用法學(xué)：是以直接服務(wù)于法律實踐為目的，并具有較強(qiáng)的現(xiàn)實針對性的法學(xué)分支學(xué)科的總稱。 一類是以具體法律規(guī)范以及由此形成的法律關(guān)系為研究對象而形成法學(xué)分支學(xué)科。另一類是以法律制度的運(yùn)作及其相關(guān)問題為研究對象的分支學(xué)科。其特征是： 1較強(qiáng)的實用性 2較高的針對性 3學(xué)科的廣泛性 （三）法律史學(xué)：是研究法律現(xiàn)象和法律思想的歷史及其發(fā)展規(guī)律的法學(xué)分支學(xué)科。其基本特征是： 1歷史真實性 2歷史規(guī)律性 3文獻(xiàn)資料性 （四）比較法學(xué) 比較法學(xué)的基本特征是： 1研究方法的獨(dú)特性 2學(xué)科領(lǐng)域的廣泛性 3研究內(nèi)容的層次性 4研究對象的跨國（區(qū)）性 （五）邊緣法學(xué)：是法學(xué)和其他學(xué)科因部分研究對象的交叉重合而形成的法學(xué)分支學(xué)科的總稱。邊緣法學(xué)的主要特征有： 1學(xué)科領(lǐng)域的交叉性 2學(xué)科屬性的多樣性 3研究內(nèi)容的針對性 第三章 法與法律 本編通過法與法律的概念辨析，而進(jìn)入對法律基本問題的討論。本章首先在中西方兩種文化背景下探究法律概念的歷史發(fā)展，著重分析了狹義的 “ 法 ” 法律的特征和作用，最后介紹法律淵源基本知識。在學(xué)習(xí)時，重點(diǎn)要求掌握法律的特征、作用和淵源，難點(diǎn)是理解中西方 “ 法 ” 與 “ 法律 ” 詞義的文化差異。 第一節(jié) 法律概念的歷史發(fā)展 一、 “ 法 ” 的漢語意義 （一）法 =灋： 中文 “ 法 ” 字，在西周金文中寫作 “ 灋 ” 。 “ 灋 ” 是由三個部分組成。（一）氵，表示水。（二）廌，一種動物。（三）去，動作。 “ 水 ” 不僅有 “ 公平的 ” 象征性含義，而且有 “ 裁判的 ” 功能性的含義，把罪者置于水上，隨流飄去，有驅(qū)逐的意思。公平、裁判的含義通過 “ 灋 ” 躍然于紙上。 相傳在很久以前，舜委任皋陶為司法官。皋陶正直無私，執(zhí)法公正，非常受人愛戴。他在處理案件時，若有疑難，就令人牽出一頭神獸，該神獸名廌，又名獬（ xie）豸（ zhi） 。 異物志 說： “ 東北荒中，有獸名獬，一角，性忠，見人斗，則觸不直者；聞人論，則咋不正者。 ” 漢代王充 論衡 是應(yīng) 說： “ 鹿者，一角之羊也，情知有罪，皋陶治獄，其罪疑者，令羊觸之。有罪則觸，無罪則不觸，斯蓋天生一角圣獸，助獄為驗。 ” 此獸似羊非羊，似牛非牛，似鹿非鹿，也有人說它同麒麟相象。它的頭上長著一支獨(dú)角，鋒利無比，故又俗稱獨(dú)角獸。獬豸有區(qū)別罪與非罪的本能，有罪則觸，無罪則不觸。見人爭斗時，用它的一只角向無理、有罪的一方觸去，是非曲直，立見分曉。這就是中國古代的神明裁判。 （ 1） “ 灋 ” （法）是一種判斷是非曲直、懲治邪惡的（行為）規(guī)范，是正義的、公平的。 （ 2）法律是一種活動，是當(dāng)人們相互間發(fā)生爭執(zhí)無法解決時，由 “ 廌 ” 公平裁判的一種審判活動；是當(dāng)人們的行為不端、不公正時，由圣獸行使處罰的懲罰活動。 （ 3）法律的產(chǎn)生、實施離不開 “ 廌 ” 這一圣獸，它是社會權(quán)威力量的代名詞，是社會強(qiáng)制力的代表，沒有 “ 廌 ” 作為切實保障機(jī)制，法律沒有神圣性，無法發(fā)揮出它的功能、威力。 因此，我國第一部字書 東漢許慎的 說文解字 提到： “ 灋，刑也，平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去。 ” 康熙字典 集古人對 “ 法 ” 的解釋有十種含義： 第一，長久不變。 爾雅 釋詁 ： “ 法 ,常也。 ” 第二，制度也。 禮記 曲禮 ： “ 謹(jǐn)修其法而審行之。 ” 第三，禮法也。 孝經(jīng) 卿大夫章 ： “ 非先王之法服 ,不敢服。 ” 第四，刑法也。 尚書 呂刑 ： “ 惟作五虐之刑曰法。 ” 第五 ,象也。 文心雕龍 書記篇 ： “ 申憲述兵 ,則有律令法制。法者，象也。兵謀無方，而奇正有象，故曰法。 ” 第六 ,效法也。 易 系辭 “ 崇效天，卑法地。 ” 第七，執(zhí)法星名。 史記 天官書 注： “ 瑞門次東第一星為左執(zhí)法 ,廷尉之象 ；瑞門西第一星為右執(zhí)法 ,御史大夫之象。 ” 第八 ,姓。 第九 ,拂。 第十 ,廢。 康熙字典 對 “ 法 ” 字法律意義上的解釋較 說文 有這樣幾點(diǎn)變化： 第一，神判的色彩減弱 ,從 康熙字典 中已經(jīng)看不到神意對審判的左右。古文 “ 灋 ” 字中的 “ 廌 ” 已經(jīng)不再出現(xiàn)。 第二 ,“ 平之如水 ” 之意不再被強(qiáng)調(diào)。 第三，法的內(nèi)容包括了習(xí)慣與風(fēng)俗，如法可釋為“ 常也 ” 、 “ 禮法也 ” 。 第四，法與自然之 “ 象 ” 及規(guī)律相聯(lián)系。如星象等。除不同之處外，法的 “ 刑 ” 、 “ 規(guī)范 ” 、 “ 制度 ”之意則一脈相承。 從字形的演變和解釋的變化來看，我們還可以發(fā)現(xiàn)隨著社會的發(fā)展，古人越來越強(qiáng)調(diào)法的規(guī)范性，而神判的觀念日趨淡漠：從古文 “ 灋 ” 字到今文的 “ 法 ” ，公平、去惡成為法的主要內(nèi)容。 從 說文 到 康熙字典 對法的詮釋，確切地反映出中國古代法觀念的演變與特征，即法的御用性、強(qiáng)制性日益加強(qiáng)，而其內(nèi)容不僅包括國家制定的制度規(guī)范，同時還包括民間習(xí)以為常的習(xí)俗與自然的約束。法的這一特征與律有著密切的關(guān)系。 （二）古漢語中的幾個相關(guān)術(shù)語 1.法：法與刑是通用的 2.刑： 說文 解字 中注： “ 法，井刂 也。 ” ， 說文 解字 注： “ 井刂 剄也，從刀千干 （干）聲。 ” 說明刑是一種暴力。而法被解釋為刑，說明法是一種暴力規(guī)范。 3.律： 說文 解字 注： “ 律，均布也 ” 。 “ 均布 ” 是古代調(diào)音律的工具，把律解釋為均布，說明律有規(guī)范人們行為的作用，是普遍的、人人遵守的規(guī)范。 清段玉裁著 說文解字注 說： “ 律者，所以范天下之不一而歸于一