張文顯法理學(xué)講義第二季.doc

本文檔系作者精心整理編輯，實用價值高。第九章權(quán)利和義務(wù)第一節(jié)歷史上的權(quán)利觀和義務(wù)觀一、西方思想史上的權(quán)利和義務(wù)概念二、中國思想史上的權(quán)利和義務(wù)概念第二節(jié)權(quán)利和義務(wù)概念一、權(quán)利和義務(wù)是法學(xué)的核心范疇（1）權(quán)利和義務(wù)是從法律規(guī)范到法律關(guān)系在到法律責(zé)任的邏輯關(guān)系的各個環(huán)節(jié)的構(gòu)成要素。（2）權(quán)利和義務(wù)貫穿于法的一切部門。（3）權(quán)利和義務(wù)通貫法律的運行和操作的整個過程。（4）權(quán)利和義務(wù)全面地表現(xiàn)和實現(xiàn)法的價值。二、權(quán)利和義務(wù)的釋義（一）釋義法律權(quán)利：規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中，實現(xiàn)于法律關(guān)系中，主體以相對自由的作為或不作為方式獲得利益的一種手段。法律義務(wù)：規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中，實現(xiàn)于法律關(guān)系中，主體以相對抑制的作為或不作為方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段。（二）本質(zhì)、特征、作用1.權(quán)利和義務(wù)是法律規(guī)范明文規(guī)定的，或是隱含在法律規(guī)范中，或至少可以從法律精神和法律原則中推定出來。2.任何法律的權(quán)利和義務(wù)都是社會上占支配地位的統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)。3.權(quán)利和義務(wù)都有明確的界限 以社會承受力為限 互為界限 行使權(quán)利和履行義務(wù)受程度上的限定4.權(quán)利和義務(wù)歸根結(jié)底都是工具，而不是目的。5.相比于義務(wù)，權(quán)利具有能動性和可選擇性。第三節(jié)權(quán)利和義務(wù)的分類（1）依存在形態(tài)應(yīng)有權(quán)利義務(wù)現(xiàn)實權(quán)利義務(wù)；法定權(quán)利義務(wù)習(xí)慣權(quán)利義務(wù)（2）依體現(xiàn)社會內(nèi)容的重要程度，即在權(quán)利義務(wù)體系中的地位、功能、價值基本權(quán)利義務(wù)普通權(quán)利義務(wù)（3）依對人們的效力范圍一般權(quán)利義務(wù)特殊權(quán)利義務(wù)（4）依因果關(guān)系第一性權(quán)利義務(wù)第二性權(quán)利義務(wù)（5）依權(quán)利主體實現(xiàn)意志和利益的方式行動權(quán)利VS消極義務(wù)接受權(quán)利VS積極義務(wù)（6）依權(quán)利主體不同個體權(quán)利義務(wù)集體權(quán)利義務(wù)國家權(quán)利義務(wù)人類權(quán)利義務(wù)第四節(jié)權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系一、結(jié)構(gòu)上的相關(guān)關(guān)系權(quán)利和義務(wù)是對立統(tǒng)一的關(guān)系1、對立：一個表征利益，一個表征負擔；一個是主動，一個是受動。權(quán)利和義務(wù)是法這一現(xiàn)象兩個分離的、相反的成分和因素，是兩個相互排斥的對立面。2、統(tǒng)一：相互依存、相互貫通相互依存：權(quán)利和義務(wù)不可能孤立的存在和發(fā)展，一方的存在和發(fā)展以另一方的存在和發(fā)展為條件。相互貫通：權(quán)利和義務(wù)相互滲透、相互包含，并在一定條件下相互轉(zhuǎn)化。二、數(shù)量上的等值關(guān)系1、一個社會的權(quán)利總量和義務(wù)總量是相等的。2、在具體法律關(guān)系中，權(quán)利和義務(wù)相互包含。三、功能上的互補關(guān)系1、權(quán)利直接體現(xiàn)法律的價值目標，義務(wù)保障價值目標和權(quán)利的實現(xiàn)。2、權(quán)利提供不確定指引，義務(wù)提供確定指引。3、義務(wù)的約束機制有助于建立秩序，權(quán)利的導(dǎo)向和激勵機制有助于實現(xiàn)自由。四、價值意義上的主次關(guān)系現(xiàn)階段，應(yīng)以權(quán)利為本位。權(quán)利本位的法律特征：（1）法律面前人人平等。（2）權(quán)利義務(wù)關(guān)系范圍內(nèi)，權(quán)利是目的，義務(wù)是手段，法律設(shè)定義務(wù)的目的在于實現(xiàn)權(quán)利；權(quán)利是第一性因素，義務(wù)是第二性因素，權(quán)利是義務(wù)存在的依據(jù)和意義。（3）在法律沒有明文禁止和強制的情況下，可作出權(quán)利推定。（4）權(quán)利主體在行使權(quán)利時，只受法律規(guī)定的限制，限制的目的在于遵照和保障他人權(quán)利。（5）人們在享有權(quán)利、成為權(quán)利主體前提下，應(yīng)承擔相應(yīng)義務(wù)，在行使權(quán)利和履行義務(wù)的實踐中實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的一致性。第十章法律行為第一節(jié)法律行為的概念一、行為與法律行為的界定法律行為：人們所實施的、能夠發(fā)生法律效力、產(chǎn)生法律后果的行為。二、法律行為的基本特征（1）社會意義（2）法律性 （3）意志性第二節(jié)法律行為的結(jié)構(gòu)法律行為的構(gòu)成要件：法律規(guī)定或法律解釋確定的構(gòu)成法律行為的要素。一、法律行為的內(nèi)在方面1、動機：直接推動行為人去行動以達到一定目的的內(nèi)在動力和動因。2、目的：人們通過實施行為以達到一定結(jié)果的主觀意圖。3、認知能力：人們對自己行為的法律意義和后果的認識能力。二、法律行為的外在方面1、行為：人們通過身體或語言或意志表現(xiàn)與外在的舉動。2、手段：認為為實現(xiàn)預(yù)設(shè)的目的而實施一定行為所采取的各種方式方法。3、結(jié)果：人們通過實施行為所引起的社會影響。第三節(jié)法律行為的基本分類一、法律行為分類的標準二、法律行為的具體分類（一）依行為主體的性質(zhì)和特點分類1、依行為主體的特點，分為個人行為、集體行為、國家行為2、依主體意思表示形式，分為單方行為、多方行為3、依主體參與行為的狀態(tài)，分為自主行為、代理行為（二）依行為的法律性質(zhì)分類1、依行為是否符合法律的內(nèi)容要求，分為合法行為、違法行為2、依行為具有公法性質(zhì)還是私法性質(zhì)，分為公法行為、私法行為（三）依行為的表現(xiàn)形式和相互關(guān)系分類1、依行為的表現(xiàn)形式，分為積極行為、消極行為2、依行為的主從關(guān)系，分為主行為、從行為（四）依行為的構(gòu)成要件分類1、依行為是否通過意思表示，分為表示行為、非表示行為2、依行為成立是否需要特定法律要件，分為要式行為、非要式行為3、依行為的有效程度，分為完全行為、不完全行為第十一章法律關(guān)系第一節(jié)法律關(guān)系的概念和分類一、法律關(guān)系釋義（一）概念：法所構(gòu)建調(diào)整的，以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系。（二）特點：（1）是由法律調(diào)整的社會關(guān)系（2）以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容（3）由國家強制力保障二、法律關(guān)系的分類（一）依發(fā)生方式調(diào)整性法律關(guān)系：已經(jīng)存在創(chuàng)設(shè)性法律關(guān)系：后才出現(xiàn)（二）依法律主體在法律關(guān)系中的地位縱向法律關(guān)系：不平等主體間橫向法律關(guān)系：平等主體間（三）依法律主體的數(shù)量雙邊法律關(guān)系：特定雙方多邊法律關(guān)系：三個或三個以上（四）依法律關(guān)系間因果關(guān)系第一性法律關(guān)系：基礎(chǔ)第二性法律關(guān)系：補救第二節(jié)法律關(guān)系的主體和客體一、法律關(guān)系的主體（一）概念：法律關(guān)系中享有權(quán)利和履行義務(wù)的個人或組織。（二）種類：個人、組織、國家（三）資格：（1）權(quán)利能力：法律關(guān)系主體享有權(quán)利和負擔義務(wù)的法律資格。（2）行為能力：法律關(guān)系主體能以自己的行為實際行使權(quán)利和履行義務(wù)的能力。二、法律關(guān)系的客體（一）概念：法律關(guān)系主體發(fā)生權(quán)利義務(wù)聯(lián)系的中介，是法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)所指向、影響、作用的對象。（二）特點：（1）客觀性 （2）可控性 （3）有用性（三）種類：（1）物 （2）人身、人格 （3）行為 （4）精神產(chǎn)品第三節(jié)法律事實一、法律關(guān)系形成、變更與消滅的條件（一）法律規(guī)范（二）法律事實：法律規(guī)范所規(guī)定的，能夠引起一定法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的客觀情況或現(xiàn)象。二、法律事實的種類（一）依是否以人們意志為轉(zhuǎn)移法律事件：法律規(guī)范規(guī)定的，不以人們的意志為轉(zhuǎn)移而引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的客觀情況或現(xiàn)象。法律行為：法律規(guī)范規(guī)定的，以人們的意志為轉(zhuǎn)移而引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的客觀情況或現(xiàn)象。（二）依存在形式肯定式法律事實：存在才引起否定式法律事實；不存在才引起第十二章法律責(zé)任第一節(jié)法律責(zé)任釋義一、法律責(zé)任的語義（一）概念：學(xué)說：否定評價說、不利后果說、特殊義務(wù)說 法律責(zé)任：由特定法律事實所引起的對損害予以補償、強制履行或接受懲罰的特殊義務(wù)，亦即因違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。（二）本質(zhì)：學(xué)說：道義責(zé)任說、社會責(zé)任說、規(guī)范責(zé)任說 我們：（1）法律責(zé)任是居于統(tǒng)治地位的階級或社會集團依據(jù)法律標準對行為給予的否定性評價。（2）法律責(zé)任是自由意志支配下的行為引起的合乎邏輯的不利法律后果。（3）法律責(zé)任是社會為維護自身生存條件而強制性地分配給某些社會成員的負擔。二、法律責(zé)任的構(gòu)成（一）概念：認定法律責(zé)任時必須考慮的條件和因素。（二）要素：（1）責(zé)任主體：因違反法律、違約或法律規(guī)定的事由而承擔法律責(zé)任的人。（2）違法行為或違約行為：法律責(zé)任的核心構(gòu)成要素，包括作為和不作為。（3）損害結(jié)果：違法行為或違約行為侵犯他人或社會的權(quán)利和利益所造成的損失和傷害。（4）主觀過錯：行為人實施違法行為或違約行為時的主觀心理狀態(tài)。三、法律責(zé)任的種類（1）民事法律責(zé)任（2）刑事法律責(zé)任（3）行政法律責(zé)任（4）違憲責(zé)任第二節(jié)法律責(zé)任的認定與歸結(jié)一、法律責(zé)任的認定與歸結(jié)的涵義法律責(zé)任的認定與歸結(jié)：對因違法、違約或法律規(guī)定的事由而引起的法律責(zé)任，進行判斷、認定、追究、歸結(jié)以及減緩和免除的活動。二、法律責(zé)任的認定與歸結(jié)的原則（1）責(zé)任法定原則（2）因果聯(lián)系原則（3）責(zé)任與處罰相當原則（4）責(zé)任自負原則第三節(jié)法律責(zé)任的承擔一、法律責(zé)任承擔與法律責(zé)任的實現(xiàn)二、法律責(zé)任承擔的方式（1）懲罰：即法律制裁，國家強制責(zé)任主體的人身、財產(chǎn)和精神實施制裁的責(zé)任方式。（2）補償：通過國家強制力或當事人要求，責(zé)任主體以作為或不作為形式彌補或賠償所造成損失的責(zé)任方式。（3）強制：國家通過國家強制力迫使不履行義務(wù)的責(zé)任主體履行義務(wù)的責(zé)任方式。三、法律責(zé)任的減輕與免除（一）概念比較免責(zé)：雖然違法者事實上違反了法律，并具備承擔法律責(zé)任的條件，但由于法律規(guī)定的某些主客觀條件，可被部分或全部免除法律責(zé)任。存在被免除不負責(zé)任（無責(zé)任）：雖然違法者事實上或形式上違反了法律，但并不具備承擔法律責(zé)任的條件，故沒有法律責(zé)任。自始不存在（二）免責(zé)的條件和方式1.時效免責(zé)2.不訴免責(zé)3.自首、立功免責(zé)4.補救免責(zé)5.協(xié)議免責(zé)或意定免責(zé)6.自助免責(zé)7.人道主義免責(zé)第十三章法律程序第一節(jié)法律程序概述一、法律程序釋義（一）概念：從事法律行為作出某種決定的過程。（二）特點：（1）對象針對特定的行為（2）構(gòu)成時間要求 + 空間要求（3）特性形式性二、法律程序?qū)Ψ尚袨榈恼{(diào)整方式（1）抑制：通過法律程序的時空要素，克服、防止法律行為的隨意性和隨機性。（2）導(dǎo)向：通過法律程序的時空要素，指引人們的法律行為按一定指向在時間上得以延續(xù)、空間上得以進行。（3）緩解：通過法律程序的時空要素，緩解人們行為與心理沖突，消除緊張氣氛，為解紛行為提供秩序條件。（4）分工：通過法律程序的時空要素，實現(xiàn)程序角色分配。（5）感染：通過法律程序的時空要素，使行為主體對程序造成的心理狀態(tài)無意識的服從。三、法律程序?qū)τ诜蛇m用的作用（1）約束權(quán)力的重要機制（2）理性選擇的有效措施（3）結(jié)論妥當性的前提第二節(jié)正當程序一、正當程序的起源與發(fā)展正當程序的要求：當公民的權(quán)利義務(wù)將因為決定而受到影響時，在決定之前必須給予其知情和申辯的機會和權(quán)利；決定者履行告知和聽證義務(wù)。二、正當程序的特征（1）角色的分化（2）程序外因素的阻隔（3）直觀的公正（4）對立意見的交涉 概念：正當程序是一種為了限制恣意，通過角色分化和交涉，具有高度職業(yè)自治的、理性選擇的過程。三、正當程序的意義（1）權(quán)利平等的前提（2）權(quán)利實現(xiàn)的手段（3）權(quán)力制衡的機制（4）解紛效率的保證（5）法律權(quán)威的保障第三編 法的起源和發(fā)展第十四章法的歷史第一節(jié)法的起源一、原始社會的調(diào)控機制二、法的起源的一般規(guī)律（1）根本原因：社會生產(chǎn)力的發(fā)展（2）經(jīng)歷過程：氏族習(xí)慣習(xí)慣法成文法（3）深刻影響：宗教規(guī)范、道德規(guī)范三、法和原始習(xí)慣的區(qū)別原始規(guī)范法產(chǎn)生方式自發(fā)形成，世代相傳和演變國家有意識地制定、認可體現(xiàn)本質(zhì)體現(xiàn)氏族全體成員共同意志體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志適用范圍本氏族、本部落國家權(quán)力管轄范圍內(nèi)（屬地）調(diào)整內(nèi)容依習(xí)慣行事，無所謂行使權(quán)利、履行義務(wù)權(quán)利義務(wù)的分離實施方式社會輿論、首領(lǐng)威信、傳統(tǒng)力量、內(nèi)心驅(qū)使暴力機關(guān)國家歷史使命維系氏族血緣關(guān)系，原始人間相互團結(jié)、平等互助的社會關(guān)系和社會秩序維護有利于統(tǒng)治階級的社會關(guān)系和社會秩序第二節(jié)法的歷史類型一、法的歷史類型的概念二、前資本主義社會的法律制度三、資本主義的法律制度 （1）私有財產(chǎn)神圣不可侵犯原則（一）資本主義法的原則 （2）契約自由原則 （3）法律面前人人平等原則（二）資本主義國家兩大法系法系：根據(jù)世界上各個國家和地區(qū)的歷史傳統(tǒng)和外部特征，將形式上具有一定特點、屬于同一歷史類型的若干國家和地區(qū)的法律體系劃為同一類別。大陸法系：以古羅馬法為基礎(chǔ)，以法國民法典德國民法典為代表的法律，以及在其影響下形成的各個國家和地區(qū)法律體系的總稱。英美法系：以英國普通法為基礎(chǔ)，以及在其影響下形成的各個國家和地區(qū)法律體系的總稱。大陸法系VS英美法系大陸法系英美法系判例法地位除了行政法院系統(tǒng)，基本上不存在判例法判例法是一種重要的法律形式，“遵循前例”是一項重要司法原則制定法編纂觀念法典化單行法，受判例法解釋制約司法訴訟制度訴訟制度演繹法推理方式歸納法推理方式訴訟模式職權(quán)主義“對抗式”或“庭辯式”法官作用嚴格依法行事主導(dǎo)地位，決定法律的效力，可以造法法律分類公法和私法普通法和衡平法四、當代中國社會主義法律制度（一）本質(zhì)（1）階級屬性：體現(xiàn)工人階級及其領(lǐng)導(dǎo)下的廣大人民的意志（2）產(chǎn)生方式、存在方式：產(chǎn)生于民主立法程序、存在于法律淵源（3）生產(chǎn)方式：根本使命是解放、發(fā)展生產(chǎn)力，消滅剝削，消除兩極分化，實現(xiàn)共同富裕（4）社會作用：保障社會主義建設(shè)順利發(fā)展（二）特征（1）階級性與人民性的統(tǒng)一（2）國家意志與客觀規(guī)律的統(tǒng)一（3）權(quán)利確認與權(quán)利保障的統(tǒng)一（4）強制實施與自覺遵守的統(tǒng)一（5）一國與兩制的統(tǒng)一（6）國情與公理的統(tǒng)一第十五章法律演進與法律發(fā)展第一節(jié)法律的演進與發(fā)展的歷史規(guī)律一、內(nèi)涵法律演進：某一個國家或社會的法律制度從落后狀態(tài)向先進狀態(tài)長期而緩慢發(fā)展的過程。法律發(fā)展：與社會經(jīng)濟、政治、文化全面發(fā)展相適應(yīng)、相協(xié)調(diào)的，包括了法律制度的變遷、法律精神的轉(zhuǎn)換、法律體系的重構(gòu)等在內(nèi)的法律進步過程與趨勢。二、特點（1）模式進化論、建構(gòu)論（2）道路本土化、國際化（3）動力來源內(nèi)源型、外源型三、法律演進與發(fā)展的基本規(guī)律（1）動力社會發(fā)展引導(dǎo)和促進法律演進與發(fā)展，是最終決定力量。（2）綜合根本動力是社會內(nèi)部需求的增長，同時離不開外部環(huán)境的推動；既有社會自然進化成分，又有社會理性建構(gòu)成分；既有本土化內(nèi)容，又有國際化影響。（3）技術(shù)法律規(guī)范、法律制度、法律適用程序和技術(shù)從簡單到復(fù)雜、從粗糙到精細、從感性到理性、從含混雜亂到明確和體系化、從單純注重法律實體內(nèi)容到特別注重法律程序?qū)τ诜蓪嶓w內(nèi)容的優(yōu)先性、從單純追求實體正義到特別追求程序正義。（4）內(nèi)容從“義務(wù)本位”到“權(quán)利本位”（5）姿態(tài)從獨立法律體系的自我確證封閉式發(fā)展到互有差異多法律體系的彼此交流與融合的開放式發(fā)展。（6）途徑對于歷時性的本國歷史形成的法律傳統(tǒng)自覺不自覺的繼承；對于共時性的其他國家和社會的現(xiàn)存法律借鑒或移植；立足本國或本社會的現(xiàn)實需求的法律制度的創(chuàng)新或改革。第二節(jié)法律繼承一、法律繼承的概念法律繼承：舊法律制度對新法律制度的影響，新法律制度對舊法律制度的繼受。二、法律繼承的特點（1）既有拋棄又有保存（2）賦予新的階級內(nèi)容和社會功能三、法律繼承的原因（1）社會生活條件的歷史延續(xù)性 決定（2）法律的相對獨立性 決定（3）法律作為人類文明成果的共同性 決定（4）法律演進與發(fā)展的歷史事實 驗證四、法律繼承的內(nèi)容（1）法律概念、技術(shù)（2）反映商品市場經(jīng)濟規(guī)律的法律原則和規(guī)范（3）反映民主政治的法律原則和規(guī)范（4）有關(guān)社會公共事務(wù)的組織管理的法律規(guī)定第三節(jié)法律移植一、法律移植的概念法律移植：在鑒別、認同、調(diào)適、整合基礎(chǔ)上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國法律，使之成為本國法律體系的有機組成部分。二、法律移植的理論三、法律移植的原因（1）社會發(fā)展與法律發(fā)展的不平衡性（2）市場經(jīng)濟客觀規(guī)律和根本特征（3）法律方面的對外開放（4）法制現(xiàn)代化四、法律移植的實踐（1）政治、經(jīng)濟、文化處于相同或基本相同發(fā)展水平 相互（2）落后先進 采納（3）區(qū)域性法律統(tǒng)一運動、世界性法律統(tǒng)一運動注意：兼容性、本土化、優(yōu)選性、超前性第四節(jié)法制改革一、法制改革的概念法制改革：整體意義上的法律制度在法律的時代精神、法律的運作體制、具體法律制度等方面，自我創(chuàng)造、自我更新、自我完善、自我發(fā)展。二、法制改革的意義（1）應(yīng)對新的法律問題（2）法律制度創(chuàng)新（3）劇變，對法律演進與發(fā)展（4）法律繼承、移植的前提（5）著眼點于法律制度、法律體系的更新與重構(gòu)，屬于法律的內(nèi)在成長三、當代中國法制改革的必要性（1）現(xiàn)行法律體系與計劃經(jīng)濟相聯(lián)系，人治因素濃重（2）法律體系的滯后性（3）建立與社會主義市場經(jīng)濟體制、民主政治體制相適應(yīng)的法律體系（4）法制從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型四、當代中國法