論實用藝術(shù)品在中國的法律保護(hù).doc

論實用藝術(shù)品在中國的法律保護(hù)一、實用藝術(shù)品的法律淵源我國的法律體系，均未有實用藝術(shù)品這一概念，也沒有對實用藝術(shù)品的法律保護(hù)作出規(guī)定。實用藝術(shù)品這一概念，來源于伯爾尼公約規(guī)定。伯爾尼公約第2條第(1)款規(guī)定，文學(xué)藝術(shù)作品包括“實用美術(shù)作品”。第7條第(4)款規(guī)定“本聯(lián)盟成員國有權(quán)以法律規(guī)定攝影作品及作為藝術(shù)品加以保護(hù)的實用美術(shù)作品的保護(hù)期限;但這一期限不應(yīng)少于自該作品完成時算起二十五年。” 第2條第(7)款又規(guī)定“考慮到本公約第七條第四款的規(guī)定，本聯(lián)盟成員國得以立法規(guī)定涉及實用美術(shù)作品及工業(yè)設(shè)計和模型的法律的適用范圍，并規(guī)定此類作品，設(shè)計和模型的保護(hù)條件。在起源國單獨(dú)作為設(shè)計和模型受到保護(hù)的作品，在本聯(lián)盟其他成員國可能只得到該國為設(shè)計和模型所提供的專門保護(hù)。但如在該國并不給予這類專門保護(hù)，則這些作品將作為藝術(shù)品得到保護(hù)。”1992年7月1日，我國聲明加入伯爾尼公約。但是，當(dāng)時施行的1990年版的著作權(quán)法并沒有對“實用藝術(shù)作品”的保護(hù)作出規(guī)定，而我國又必須履行伯爾尼公約對實用藝術(shù)作品的保護(hù)義務(wù)。于是，1992年9月25日，國務(wù)院針對伯爾尼公約，發(fā)布實施實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定。規(guī)定第一條明確“為實施國際著作權(quán)條約，保護(hù)外國作品著作權(quán)人的合法權(quán)益，制定本規(guī)定?！钡谄邨l規(guī)定“對外國實用藝術(shù)作品的保護(hù)期，為自該作品完成起二十五年。”這里，我們特別需要注意，伯爾尼公約和實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定關(guān)于實用藝術(shù)作品保護(hù)的規(guī)定。這是目前司法實踐中，實用藝術(shù)作品在中國受到保護(hù)的依據(jù)。因為在加入伯爾尼公約后，我國沒有從立法上將實用藝術(shù)作品列為著作權(quán)保護(hù)的范圍。2001年，我國重新修訂的著作權(quán)法，及2002年我國頒布實施著作權(quán)法實施條例，均沒有將實用藝術(shù)作品列入作品給予保護(hù)。因此，目前我國關(guān)于實用藝術(shù)品保護(hù)的依據(jù)，就是上述伯爾尼公約和實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定的規(guī)定。結(jié)合伯爾尼公約和實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定的規(guī)定，實用藝術(shù)作品在中國保護(hù)的特點(diǎn)：1、針對外國人在中國的實用藝術(shù)作品保護(hù)。事實上，我國國民的實用藝術(shù)作品，不能受到保護(hù)。這就造成外國人的超國民待遇。國家版權(quán)局1998年關(guān)于翻制黑陶工藝美術(shù)品是否適用 “復(fù)制”請示的答復(fù)(國家版權(quán)局版權(quán)管理司1998年5月13日權(quán)司199821號)明確“根據(jù)著作權(quán)法和實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定的有關(guān)規(guī)定，對于實用藝術(shù)作品的保護(hù)，在我國國民和伯爾尼成員國國民之間有所區(qū)別，也就是在我國僅對其他伯爾尼公約成員國國民的實用藝術(shù)作品予以保護(hù)。鑒于此，如果來函中所指的黑陶制品屬于中國人創(chuàng)作的實用藝術(shù)作品，則被排除在著作權(quán)法保護(hù)之外;如果屬于美術(shù)作品，則應(yīng)當(dāng)依法給予保護(hù)?！蹦敲矗覈鴩竦膶嵱盟囆g(shù)品如何保護(hù)呢?2001年，北京市第一中級人民法院在胡三三訴裘海索、中國美術(shù)館侵犯著作權(quán)(服裝作品)案一審中，認(rèn)為“我國著作權(quán)法規(guī)定的美術(shù)作品不單指純藝術(shù)性的美術(shù)作品，還包括了實用藝術(shù)作品，故對服裝藝術(shù)作品的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)可以適用對美術(shù)作品的保護(hù)規(guī)定?！倍景付?，北京高院也以美術(shù)作品保護(hù)了服裝作品。于是有學(xué)者認(rèn)為，這是司法實踐為了國外國內(nèi)的利益平衡，在司法實踐中，對國內(nèi)作品以美術(shù)作品保護(hù)?？梢?，中國人的實用藝術(shù)作品可以作為美術(shù)作品來保護(hù)。而這一觀點(diǎn)，可以從著作權(quán)法實施條例關(guān)于“美術(shù)作品”的解釋中得到體現(xiàn)。2、可以采取著作權(quán)保護(hù)和外觀設(shè)計專利保護(hù)兩種行為保護(hù)實用藝術(shù)品，伯爾尼公約沒有禁止成員國同時提供兩種保護(hù)。3、如果實用藝術(shù)作品的起源國僅就其作為平面與立體設(shè)計保護(hù)，其他同盟成員國也只給予平面和立體設(shè)計的那種專門保護(hù)，在該國并不給予這種專門保護(hù)時，該實用藝術(shù)作品可以享受該國版權(quán)法的保護(hù)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)伯爾尼公約規(guī)定，實用藝術(shù)品最低應(yīng)受到我國著作權(quán)法保護(hù)。4、伯爾尼公約規(guī)定，實用藝術(shù)作品進(jìn)行版權(quán)保護(hù)的，最低保護(hù)期限為25年。在中國，外國人實用藝術(shù)作品保護(hù)期限為自該作品完成之日起二十五年。注意，這與中國法律給予其他作品的保護(hù)期限不同。二、實用藝術(shù)品版權(quán)保護(hù)的司法實踐什么是實用藝術(shù)品?世界知識產(chǎn)權(quán)組織編寫的著作權(quán)法和鄰接權(quán)法律詞匯將實用藝術(shù)作品解釋為“具有實際用途的藝術(shù)作品，無論該種作品是手工藝品還是工業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品，例如小裝飾品、玩具、珠寶飾品、金銀器具、家具、墻紙、裝飾物、服裝等?！笨梢姡瑢嵱盟囆g(shù)品兼具“實用性”和“藝術(shù)性”，與美術(shù)作品與外觀設(shè)計專利，有剪不斷、理還亂的關(guān)系。(一)實用藝術(shù)品保護(hù)的法律依據(jù)外國人在中國保護(hù)實用藝術(shù)品，是以實用藝術(shù)品作為單列作品主張權(quán)利?還是將實用藝術(shù)品歸于美術(shù)作品主張權(quán)利?司法實踐中，不同的當(dāng)事人有不同的做法。某些當(dāng)事人是依據(jù)中國著作權(quán)法，以實用藝術(shù)品構(gòu)成著作權(quán)法保護(hù)的美術(shù)作品來主張侵權(quán)，如樂高公司訴廣東小白龍玩具實業(yè)有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛系列共幾十個案件。而某些當(dāng)事人以伯爾尼公約和實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定為依據(jù)，主張實用藝術(shù)品被侵權(quán)，如英特萊格公司與可高(天津)玩具有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案。更有甚者，當(dāng)事人以實用藝術(shù)品構(gòu)成美術(shù)作品，主張侵權(quán)。而法院從實用藝術(shù)品來評定是否構(gòu)成侵權(quán)，如廣州市海珠區(qū)人民法院對德科有限公司與浙江勝利塑膠有限公司、上海絢利特家居用品有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案的判決。以上司法現(xiàn)象，是當(dāng)事人對權(quán)利依據(jù)選擇的結(jié)果。不論選擇哪種權(quán)利保護(hù)，都由其請求權(quán)基礎(chǔ)，唯一的區(qū)別在于，其請求權(quán)基礎(chǔ)是國家公約還是國內(nèi)法律。若主張美術(shù)作品，當(dāng)事人和法院都是依據(jù)我國著作權(quán)法關(guān)于美術(shù)作品的規(guī)定，來判斷是否構(gòu)成作品。而主張實用藝術(shù)品，則是依據(jù)國際條約和國務(wù)院的規(guī)定，來判斷是否構(gòu)成實用藝術(shù)品。(二)實用藝術(shù)品與美術(shù)作品的關(guān)系美術(shù)作品是著作權(quán)法明文規(guī)定保護(hù)的作品形式。著作權(quán)法實施條例第4條對美術(shù)作品，如此解釋“美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品?！睆拿佬g(shù)作品是否具有實用性，我們將美術(shù)作品分為兩類：第一，純美術(shù)作品，即不帶有實用性的純藝術(shù)作品，如書法、繪畫、雕塑等;第二，實用藝術(shù)品，即兼具藝術(shù)性和實用性的美術(shù)作品，如造型獨(dú)特的臺燈，既具有照明的功能，又具有獨(dú)特的造型。有觀點(diǎn)明確提出，我國著作權(quán)法上的美術(shù)作品可以分為純美術(shù)作品和實用藝術(shù)品，實用藝術(shù)品又可分為實用成分與藝術(shù)成分可以分離的實用藝術(shù)品和不可分離的實用藝術(shù)品。這與司法實踐中，法院的觀點(diǎn)一致。如北京一中院在胡三三訴裘海索、中國美術(shù)館侵犯著作權(quán)(服裝作品)案中的觀點(diǎn)“我國著作權(quán)法規(guī)定的美術(shù)作品不單指純藝術(shù)性的美術(shù)作品，還包括了實用藝術(shù)作品，故對服裝藝術(shù)作品的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)可以適用對美術(shù)作品的保護(hù)規(guī)定?！币灿杏^點(diǎn)認(rèn)為，“著作權(quán)法并未明確規(guī)定保護(hù)實用藝術(shù)品，只有在實用藝術(shù)品達(dá)到藝術(shù)創(chuàng)作高度時，才能作為美術(shù)作品受著作權(quán)法保護(hù)。”筆者認(rèn)為，美術(shù)作品的外延大于實用藝術(shù)品的外延，實用藝術(shù)品應(yīng)歸屬于我國的美術(shù)作品，這也是學(xué)界和司法界普遍的觀點(diǎn)。(三)通過美術(shù)作品保護(hù)實用藝術(shù)品的司法實踐前面，筆者已經(jīng)談到實踐中，有當(dāng)事人依據(jù)美術(shù)作品，要求保護(hù)實用藝術(shù)品。例如在樂高公司訴廣東小白龍玩具實業(yè)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛系列案件中，樂高公司主張塑料玩具積木構(gòu)成中國著作權(quán)法保護(hù)的美術(shù)作品，據(jù)此認(rèn)為被告侵犯其美術(shù)作品著作權(quán)。由于實用藝術(shù)品屬于美術(shù)作品范疇，因此以美術(shù)作品要求版權(quán)保護(hù)，沒有法律上的障礙。美術(shù)作品的版權(quán)保護(hù)與上述以實用藝術(shù)品主張權(quán)利的案件，區(qū)別在于作品的認(rèn)定。其他關(guān)于侵權(quán)的認(rèn)定方式相同。在樂高與小白龍案件中，法院認(rèn)為“鑒于美術(shù)作品系具體的作品類型之一，其顯然符合著作權(quán)法對于作品的基本要求，故在判斷涉案積木是否構(gòu)成美術(shù)做作品之前，本院首先對其是否構(gòu)成作品，否符合著作權(quán)法中對作品的基本要求予以判斷?！奔词紫葘Κ?dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性進(jìn)行判斷。在構(gòu)成著作權(quán)上的作品之后，再依據(jù)著作權(quán)法實施條例關(guān)于美術(shù)作品的解釋，認(rèn)定該作品構(gòu)成美術(shù)作品。這就是，作為美術(shù)作品保護(hù)的實用藝術(shù)品，是否構(gòu)成作品的判斷方法。與前述的實用藝術(shù)品構(gòu)成，具有同工異曲之處。對此，筆者不再作過多闡述。筆者注意到一種特殊的司法現(xiàn)象，即權(quán)利人以實用藝術(shù)品構(gòu)成美術(shù)作品，主張侵權(quán)。而法院從實用藝術(shù)品來評定是否構(gòu)成侵權(quán)。如廣州市海珠區(qū)人民法院對德科有限公司與浙江勝利塑膠有限公司、上海絢利特家居用品有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案的判決。筆者認(rèn)為，法院如此判決，雖可能與通過實用藝術(shù)品來評判是否構(gòu)成侵權(quán)，達(dá)到同樣的效果。但是，這樣的裁判方式，顯然是不恰當(dāng)?shù)摹?四)通過國際條約保護(hù)實用藝術(shù)品的司法實踐之前，我們對通過美術(shù)作品保護(hù)實用藝術(shù)品做了闡述。在這里，我們就權(quán)利人依據(jù)國際條約要求保護(hù)實用藝術(shù)品進(jìn)行闡述。實用藝術(shù)品非我國著作權(quán)法律體系保護(hù)的作品。判斷是否構(gòu)成“實用藝術(shù)品”?是否受到我國法律保護(hù)?看要求保護(hù)的客體是否符合伯爾尼公約關(guān)于實用藝術(shù)品的保護(hù)。司法實踐中，如何判斷“實用藝術(shù)品”侵權(quán)?與其他侵犯著作權(quán)案件相同，法院基本是從兩個方面來審查：第一,是否構(gòu)成受保護(hù)的作品。第二，是否侵權(quán)，即相同或?qū)嵸|(zhì)性相似+接觸原則。關(guān)于，實用藝術(shù)品的構(gòu)成要件，北京市高級人民法院在2002年英特萊格公司與可高(天津)玩具有限公司侵犯著作權(quán)糾紛一案中，寫到“實用藝術(shù)作品是指具有實用性、藝術(shù)性并符合作品構(gòu)成要件的智力創(chuàng)作成果?！彼?，實用藝術(shù)品必須具備四個要件：其一，獨(dú)創(chuàng)性;其二，可復(fù)制性;其三，藝術(shù)性;其四、實用性。首先，關(guān)于實用藝術(shù)品構(gòu)成要件的認(rèn)定。相比較而言，獨(dú)創(chuàng)性與可復(fù)制性，是所有作品的共同特征。而實用藝術(shù)品都是集中于家居用品，這些物品的實用性都是顯而易見。因此，筆者在本文中就實用藝術(shù)品特殊之處“藝術(shù)性”做一論述。第一，實用藝術(shù)品的實用性與藝術(shù)性是否可分離?實用性，是指該物品是否能在實際生活中為人們所使用，而不是單純地具有某種觀賞、收藏等價值。例如，美術(shù)作品中繪畫、書法，僅具有觀賞價值，不具有實用性。藝術(shù)性是一個仁者見仁、智者見智的概念。對于藝術(shù)性的判斷，應(yīng)以一般公眾的評判標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判定。著作權(quán)保護(hù)的實用藝術(shù)作品具有藝術(shù)性的內(nèi)容，即作者對該作品的藝術(shù)性所作的智力投入所產(chǎn)生的成果，作品的實用功能不受著作權(quán)法的保護(hù)。這里，筆者要重點(diǎn)論述的是：實用藝術(shù)品的實用性與藝術(shù)性是否可分離?在實用藝術(shù)作品受著作權(quán)保護(hù)方面，關(guān)于實用性與藝術(shù)性能否分離，存在兩種截然不同的觀點(diǎn)。在美國版權(quán)法中，實用藝術(shù)品受版權(quán)保護(hù)的要件是該物品的藝術(shù)特征與其他特征可分離，這是美國聯(lián)邦法院在“梅澤”一案中確定的原則。但是，在大多數(shù)歐洲國家，實用藝術(shù)作品受版權(quán)保護(hù)的條件則是實用性與藝術(shù)性不可分離。在我國，也存在這兩種觀點(diǎn)。如王遷在著作權(quán)法一書中寫到“著作權(quán)法中有關(guān)實用藝術(shù)品的規(guī)則嚴(yán)格遵循技術(shù)方案或?qū)嵱霉δ懿皇鼙Ｗo(hù)的原則，只有當(dāng)實用藝術(shù)品中的藝術(shù)成分能夠在物理上或觀念上獨(dú)立于其實用功能而存在時，著作權(quán)法才對該藝術(shù)成分加以保護(hù)?！蓖踹w認(rèn)為，如果一件物品的實用性與藝術(shù)性從觀念上可以分離，則其藝術(shù)性部分可以受到著作權(quán)法保護(hù)。這一觀點(diǎn)主要是承繼了美國版權(quán)法及法院的觀點(diǎn)。事實上，要劃分實用性與藝術(shù)性之間的界限，是一件非常不容易的事情。于是，有人提出一種折中的觀點(diǎn)，認(rèn)為“在評判一件負(fù)有美感的實用品是否具有可版權(quán)性時，應(yīng)更多的考慮該具有美感的外部特征是否與物品所應(yīng)具有的功能不可分離地混合在一起。若實用物品最終設(shè)計更多地是體現(xiàn)或滿足實用功能要求，而非藝術(shù)上的創(chuàng)作或選擇，則該實用藝術(shù)表達(dá)應(yīng)當(dāng)視為不能與產(chǎn)品的實用性分離可獨(dú)立存在，因而不屬于著作權(quán)法的保護(hù)對象?！钡?，這樣還是不能解決問題。因為判斷一件物品，究竟是藝術(shù)性多于實用性，還是實用性多于藝術(shù)性，還是沒有一個相對清晰的界限或標(biāo)準(zhǔn)。國務(wù)院實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定將實用藝術(shù)作品定義為藝術(shù)成分和實用成分不可分的藝術(shù)作品?？梢?，受我國著作權(quán)法保護(hù)的實用藝術(shù)品是實用性與藝術(shù)性不可分離的物品。這一觀點(diǎn)，也為司法界所堅持。如英特萊格公司與可高(天津)玩具有限公司侵犯著作權(quán)糾紛一案，主審法官張廣良在審理英特萊格公司玩具積木實用藝術(shù)作品著作權(quán)糾紛案的若干思考中，寫到“在我國，一些著作權(quán)法專家認(rèn)為，實用藝術(shù)品受著作權(quán)法保護(hù)的條件是其實用性與藝術(shù)性不可分，若實用性與藝術(shù)性可分，則該物品的藝術(shù)性部分應(yīng)作為美術(shù)作品受到保護(hù)。筆者在此問題上與上述專家的意見是一致的，即認(rèn)為構(gòu)成實用藝術(shù)作品的原告積木塊中的實用性與藝術(shù)性是不可分的?！睘楦宄恼f明問題，筆者舉例來講：雕刻精美的花瓶屬于實用藝術(shù)作品，因為花瓶藝術(shù)造型與其實用成分無法分離。相反，印有圖案的壁紙則不屬于實用藝術(shù)品，因為壁紙的圖案與紙是可分離的。圖案與紙分離后并不影響壁紙的實用性，分離后的圖案可以作為純美術(shù)作品受到著作權(quán)法保護(hù)?？梢姡覈Ｗo(hù)的實用藝術(shù)品是藝術(shù)性與實用性不可分離的物品的藝術(shù)性部分。如果物品是藝術(shù)性與實用性可以分離，則該藝術(shù)性部分可以作為純美術(shù)作品受到保護(hù)，而無須用實用藝術(shù)作品來保護(hù)。第二，實用藝術(shù)作品的“藝術(shù)性”需達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)。藝術(shù)性是實用藝術(shù)作品獨(dú)有的概念，其他作品則不存在這個因素，只需判斷獨(dú)創(chuàng)性即可。但是，與獨(dú)創(chuàng)性相區(qū)別的是，法院在認(rèn)定實用藝術(shù)品時提出了“藝術(shù)高度”的概念。在樂高案件中，北京高院在判決中寫到“實用藝術(shù)品一般應(yīng)當(dāng)具有實用性、藝術(shù)性、獨(dú)創(chuàng)性及可復(fù)制性的特征。實用性是指該物品有無實用價值，而不是單純地僅具有觀賞、收藏價值。藝術(shù)性則要求該物品具有一定的藝術(shù)創(chuàng)作高度，這種創(chuàng)作程度至少應(yīng)使一般公眾足以將其看作藝術(shù)品。”這里，法院提出了一個“藝術(shù)高度”概念。同樣，2010年上海二中院在英特宜家系統(tǒng)有限公司與臺州市中天塑業(yè)有限公司著作權(quán)糾紛案中認(rèn)為“外國實用藝術(shù)品的權(quán)利人申請著作權(quán)保護(hù)時，應(yīng)當(dāng)審查涉案實用藝術(shù)品在審美意義上是否具有美術(shù)作品應(yīng)當(dāng)具有的藝術(shù)高度，從審美意義上分析作品的藝術(shù)高度，一般從思想、表達(dá)方式是否具備獨(dú)創(chuàng)性等方面考察。”“藝術(shù)高度”的提出，得到了一些學(xué)者的詬病。有學(xué)者認(rèn)為，依據(jù)法官的推理，缺乏一定藝術(shù)高度的(藝術(shù))作品不受版權(quán)法保護(hù)。可是，我國版權(quán)法在什么地方對“藝術(shù)高度”做出過規(guī)定呢?在這一點(diǎn)上，“樂高案”顯示出它的不足：無中生有，把簡單的問題復(fù)雜化了。實質(zhì)上，“藝術(shù)高度”是“藝術(shù)性”的標(biāo)準(zhǔn)。那么，對于“藝術(shù)高度”的審查，司法實踐又是如何認(rèn)定的? 對此，我們可以參考英特宜家案中，上海市第二中級人民法院的觀點(diǎn)“實用藝術(shù)作品藝術(shù)性的標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)當(dāng)?shù)韧谝话忝佬g(shù)作品的藝術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)該適當(dāng)予以提高以避免對實用藝術(shù)作品保護(hù)的泛濫。”其次，關(guān)于實用藝術(shù)品侵權(quán)的認(rèn)定。接觸+相同或?qū)嵸|(zhì)性相似，是判斷著作權(quán)侵權(quán)的基本原則。實用藝術(shù)品的侵權(quán)判斷也是遵循這一原則，與其他作品的侵權(quán)判斷并無區(qū)別。對此，筆者不再詳述。這里需要注意一點(diǎn)，就是關(guān)于接觸的判斷，法院一般是依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)推定被控侵權(quán)人接觸作品。在樂高案件中，北京一中院認(rèn)為“鑒于原告作品在被控侵權(quán)積木塊生產(chǎn)銷售之前已公開發(fā)行，故在被告未提交足夠反證的情況下，本院依法認(rèn)定被告對于原告作品具有接觸的可能性?！倍?002年的英特萊特訴可高案件中，北京高院也從英特萊特公司的玩具早于可高公司的玩具進(jìn)入中國市場，且兩者都是兒童玩具生產(chǎn)企業(yè)，產(chǎn)品有諸多相同和相似之處，推定可高公司接觸過英特萊特公司的產(chǎn)品。三、著作權(quán)保護(hù)與外觀設(shè)計專利保護(hù)之區(qū)別實用藝術(shù)品自產(chǎn)生以來，就和外觀設(shè)計專利有千絲萬縷的聯(lián)系。而伯爾尼公約也允許各國提供版權(quán)保護(hù)和外觀設(shè)計專利保護(hù)。在談到著作權(quán)保護(hù)與外觀設(shè)計專利保護(hù)區(qū)別時，筆者主要從以下幾點(diǎn)來闡述。(一)實用藝術(shù)品著作權(quán)與外觀設(shè)計專利的界限與區(qū)別我們談到的“實用藝術(shù)品”是著作權(quán)法上概念。如果實用藝術(shù)品的客體，為外觀設(shè)計專利所保護(hù)，則不應(yīng)稱為實用藝術(shù)品，而是工業(yè)品外觀設(shè)計。所以，關(guān)于實用藝術(shù)品與工業(yè)品外觀設(shè)計的界限，應(yīng)界定為：只有當(dāng)實用藝術(shù)品符合新穎性的要求且可以在工業(yè)上批量生產(chǎn)時，才可稱為工業(yè)品外觀設(shè)計，才可能在申請后獲得外觀設(shè)計專利權(quán)。外觀設(shè)計應(yīng)看作是具有新穎性的實用藝術(shù)品。關(guān)于實用藝術(shù)品與外觀設(shè)計專利的關(guān)系，正如尹新天所述：隨著人類社會的不斷發(fā)展進(jìn)步，公眾不但追求獲得性能良好、功能齊全、使用方便、價格低廉、安全可靠的產(chǎn)品，也追求式樣新穎、風(fēng)格時尚、美觀大方、賞心悅目的產(chǎn)品。前一類產(chǎn)品通過技術(shù)創(chuàng)新產(chǎn)生;后一類產(chǎn)品通過設(shè)計新穎產(chǎn)生。授予觀設(shè)計專利權(quán)的主要目的在于促進(jìn)產(chǎn)品外觀的改進(jìn)，增強(qiáng)產(chǎn)品的市場競爭力，美化生活或者工作的環(huán)境和氛圍。隨著國內(nèi)外市場競爭日趨激烈，對產(chǎn)品外觀設(shè)計提供有效保護(hù)的意義更為突出，因為改善產(chǎn)品的外觀設(shè)計對擴(kuò)大市場占有份額有很大促進(jìn)作用，當(dāng)產(chǎn)品的質(zhì)量和性能相同或者相當(dāng)時，其外觀設(shè)計的優(yōu)劣往往成為影響消費(fèi)者選擇的決定性因素。而外觀設(shè)計保護(hù)的是產(chǎn)品的設(shè)計方案，用于產(chǎn)生視覺感受方面的效果。這導(dǎo)致外觀設(shè)計專利保護(hù)的客體與著作權(quán)保護(hù)的作品十分相近。那么，著作權(quán)保護(hù)的實用藝術(shù)品與外觀設(shè)計專利的區(qū)別在于哪里呢?(1)權(quán)利取得。著作權(quán)自完成之日起即產(chǎn)生著作權(quán);外觀設(shè)計專利自專利審批之日起獲得專利權(quán)。(2)保護(hù)期限。依據(jù)伯爾尼公約的規(guī)定，實用藝術(shù)品的著作權(quán)保護(hù)期限是25年，自作品完成之日起計算。而外觀設(shè)計專利保護(hù)期限為10年。(3)權(quán)利取得要件不同。著作權(quán)重在“獨(dú)創(chuàng)性”，即“獨(dú)立創(chuàng)作”+“創(chuàng)造性”。獨(dú)立創(chuàng)作，是指作者獨(dú)立完成，不抄襲他人的作品。按照著作權(quán)法的規(guī)定，即使某人的某一作品與他人的某一作品相同或?qū)嵸|(zhì)上相同，只要作品是作者自己獨(dú)立創(chuàng)作的，就應(yīng)當(dāng)能夠產(chǎn)生著作權(quán)并取得保護(hù)，這在攝影、繪畫等領(lǐng)域是常見的事情。也就是說，在獨(dú)立創(chuàng)作的前提下，即便是創(chuàng)作出來的作品與其他的作品相同或?qū)嵸|(zhì)性相似，只要作者能夠證明是獨(dú)創(chuàng)，也不構(gòu)成侵權(quán)。關(guān)于創(chuàng)造性。這里的“創(chuàng)造性”與專利的“創(chuàng)造性”不同，僅要求達(dá)到一定的創(chuàng)作高度即可。正如陳錦川所講，只要具有稍許的個性、創(chuàng)造性，作品中體現(xiàn)出了作者哪怕是微小的取舍、選擇、安排、設(shè)計，就應(yīng)認(rèn)為具有獨(dú)創(chuàng)性。這里的創(chuàng)造性高度與作品的價值無關(guān)，只要體現(xiàn)作者獨(dú)特的取舍、安排、設(shè)計即可。外觀設(shè)計專利權(quán)要求“新穎性”+“創(chuàng)造性”?？梢?，外觀設(shè)計專利重在新穎性，要求外觀設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計不同。舉例來講，如果一件具有獨(dú)特造型的物品，只要作者獨(dú)立創(chuàng)作(即不抄襲他人，即使與他人在先的創(chuàng)作成果相同或近似)且具有一定的創(chuàng)造性高度，即構(gòu)成受著作權(quán)保護(hù)的作品。但是如果申請外觀設(shè)計專利，如果該專利與在先設(shè)計相同或近似，就不具有新穎性，即便是獲得外觀專利授權(quán)，也是垃圾專利。這也正引證了之前的觀點(diǎn)“外觀設(shè)計應(yīng)看作是具有新穎性的實用藝術(shù)品”。(4)構(gòu)成侵權(quán)的要件不同著作權(quán)的侵權(quán)，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、使用其作品，均構(gòu)成侵權(quán)。外觀設(shè)計專利的侵權(quán)，則是實施專利的行為，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。所以，著作權(quán)侵權(quán)與外觀設(shè)計專利侵權(quán)最重要的區(qū)別就在于：著作權(quán)的“復(fù)制”與專利權(quán)的“實施”。(二)實用藝術(shù)品著作權(quán)與外觀設(shè)計專利權(quán)競合許多實用藝術(shù)品權(quán)利人，在中國對其實用藝術(shù)品造型也申請了外觀設(shè)計專利。但是，在訴訟時卻選擇了實用藝術(shù)品著作權(quán)。對此，司法態(tài)度非常明確。中國法律不排斥對實用藝術(shù)品的雙重保護(hù)，選用外觀設(shè)計專利還是著作權(quán)保護(hù)其權(quán)利，是權(quán)利人選擇的結(jié)果。在英特萊特訴可高公司一案中，北京高院在判決書中寫到“可高公司認(rèn)為，沒有證明中國法律對實用藝術(shù)作品提供著作權(quán)和專利權(quán)的雙重保護(hù)，本院認(rèn)為這一問題應(yīng)當(dāng)更符合法律邏輯地理解為現(xiàn)在沒有證據(jù)表明中國法律對于外國人的實用藝術(shù)作品排斥著作權(quán)和專利權(quán)的雙重保護(hù)。英特萊格公司就其實用并術(shù)作品雖然申請了中國外觀設(shè)計專利，但并不妨礙其同時或繼續(xù)得到著作權(quán)法的保護(hù)?！?三)著作權(quán)的“復(fù)制”行為與專利“實施”行為的區(qū)別復(fù)制權(quán)是著作財產(chǎn)權(quán)的核心權(quán)利。在本文中，筆者要講述的是，實用藝術(shù)品的復(fù)制，顛覆了以往著作權(quán)的“復(fù)制”行為認(rèn)定。第一，著作權(quán)“復(fù)制”行為分析。依據(jù)著作權(quán)法第十條第一款第(五)項規(guī)定，復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印