勞動合同法實務(wù)與企業(yè)應(yīng)對分析.ppt

勞動合同法實務(wù)與企業(yè)應(yīng)對（2016）,重慶和茂律師事務(wù)所張凌律師,一、用工法律風(fēng)險管理,規(guī)章制度員工入職管理員工病假（醫(yī)療期）管理員工離職,（一）規(guī)章制度,合法性：內(nèi)容合法，程序合法，公示。民主程序：審核提出程序平等協(xié)商程序公示程序,勞動合同法第4條第2款規(guī)定：“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(法釋200114號)規(guī)定,用人單位根據(jù)勞動法的規(guī)定,通過民主程序制定的規(guī)章制度,不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定,并已向勞動者公示的,可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。（瑕疵導(dǎo)致敗訴）勞部發(fā)1997338號文件規(guī)定，勞動規(guī)章制度的內(nèi)容主要包括勞動合同管理、工資管理、社會保險、福利待遇、工時休假、職工獎懲、以及其他勞動管理，列舉式地規(guī)定了企業(yè)規(guī)章制度所包括的內(nèi)容。,員工違紀(jì)處理的條款設(shè)計（合法并且充分合理性）,違紀(jì)行為：一般違紀(jì)、較重違紀(jì)、嚴(yán)重違紀(jì)（一定要描述詳細(xì)準(zhǔn)確）。違紀(jì)處分：降級、調(diào)崗、降低或免除職務(wù)、降低工資、解除勞動合同等（不能經(jīng)濟(jì)處罰，“開除、除名”字眼由解除勞動合同代替，但可以賠償損失，如違反保密條款和競業(yè)限制）設(shè)計：累計2個口頭警告即可給予1個書面警告，2個書面警告可予以解除勞動合同的轉(zhuǎn)化關(guān)系處分程序，等等。流程：（1）對違紀(jì)行為過程的書面記錄（固定違紀(jì)行為）；業(yè)務(wù)部門領(lǐng)導(dǎo)可直接記錄員工的違紀(jì)行為，要求員工簽字，員工拒絕簽字時，可由見證人做見證簽字。（2）違紀(jì)處罰書面通知。一般為一式兩份，員工和公司各留一份。,對違紀(jì)員工處罰時應(yīng)注意的問題,第一，要處理人性化要給予違紀(jì)員工尤其是一般違紀(jì)的員工申辯解釋的權(quán)利和渠道，鼓勵和幫助員工改正錯誤。一是讓員工擁有自我辯解的權(quán)利，在平等平和的對話中，即使解除勞動合同關(guān)系，也能減少對立和對簿公堂的幾率;二是給予員工自我救贖的機會，充分利用員工晉升和加薪的心理，提供一個限期改正的方案，并對其行為表現(xiàn)進(jìn)行跟進(jìn)了解和各種提示。,第二，要證據(jù)完備化,最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第13條規(guī)定：“因用人單位做出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任?！币虼?，企業(yè)作出解除勞動關(guān)系等對員工有重大影響的處理決定，保全和收集證據(jù)至為重要。證據(jù)的收集要及時，應(yīng)當(dāng)?shù)谝粫r間搜集固定證據(jù)。照片、錄音、錄像、記錄證言、當(dāng)事人的事件說明或者檢討書等等，這些都應(yīng)當(dāng)在員工違紀(jì)行為發(fā)生后第一時間搜集固定。證據(jù)的收集要全面，通?？梢宰C明員工違紀(jì)行為的證據(jù)主要有：(1)違紀(jì)員工的“檢討書”、“申辯書”、違紀(jì)情況說明等等;(2)有違紀(jì)員工本人簽字的違紀(jì)記錄;(3)其他員工及知情者的證明;(4)有關(guān)物證;(5)有關(guān)書證及視聽資料;(6)政府有關(guān)部門的處理意見、處理記錄及證明等。司法實踐中，有違紀(jì)員工簽字的書面材料往往是勞動爭議仲裁委員會和法院樂于采納的最有力的證據(jù)。,第三，要程序合法化,1、要確定企業(yè)已建立的合法的規(guī)章制度尤其是對違紀(jì)員工處罰的設(shè)定已公布，已經(jīng)讓每一位員工知悉，要通過工會或逐一進(jìn)行落實，也可以將違紀(jì)處理設(shè)定在勞動合同中。如未規(guī)定，則不宜處罰。2、對于“大錯不犯，小錯不斷”的員工的違紀(jì)行為，應(yīng)注意平時紀(jì)錄在案。對于員工曠工、遲到、早退的情況應(yīng)當(dāng)注意留存考勤記錄;每次違紀(jì)時，企業(yè)都做出相應(yīng)的書面處理材料，要求員工簽字。尤其需要注意的是，按照勞動合同法、工會法等法律規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。3、送達(dá)是處理職工的必經(jīng)程序，這是許多用人單位容易忽略的地方，也常常導(dǎo)致仲裁和訴訟失敗之處。要確定處理意見或者解除勞動合同的書面通知已經(jīng)送達(dá)違紀(jì)員工本人。本人不在的，交其同住成年親屬簽收，直接送達(dá)有困難的可以郵寄送達(dá)，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期，只有在受送達(dá)職工下落不明，或者用上述送達(dá)方式無法送達(dá)的情況下，方可公告送達(dá)，即張貼公告或者通過新聞媒體通知等。,（二）員工入職管理,勞動合同中勞動報酬、工作地點、工作內(nèi)容、工作時間的約定方法。初次訂立勞動合同的期限選擇勞動合同中調(diào)崗條款的設(shè)計思路如何在勞動合同中設(shè)計用工管理過程中的相關(guān)文書送達(dá)條款試用期錄用條件的設(shè)計思路與技巧,勞動合同內(nèi)容,勞動報酬：可以約定基本工資+崗位工資+其他津貼。只要雙方同意，不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，福利待遇符合國家規(guī)定，合同就是有效、合法的。但計算經(jīng)濟(jì)賠償金，社保繳納基數(shù)等仍以實際工資計，約定過低并沒有太大意義。工作地點：盡量寬泛，不宜細(xì)化，但要明確，如可規(guī)定在市級范圍內(nèi)。用人單位的工作性質(zhì)是需要其經(jīng)常調(diào)整勞動者工作地點的才能進(jìn)行該約定，并需要在勞動合同中特別說明。且調(diào)動工作地點的目的只能是為了生產(chǎn)經(jīng)營的需要。工作時間：彈性工作時間的需要勞動部門特別審批并在勞動合同中特別約定。如不定時工作制，綜合計時工作制。工作內(nèi)容：崗位、職位明確。,勞動關(guān)系的建立時間與勞動合同的訂立時間,勞動關(guān)系的建立時間用工之日，非勞動合同生效之日勞動合同的訂立時間用工之日用工之日到一個月期間合法，無責(zé)任用工一個月至一年間簽違法，雙倍工資（最高十一個月）用工一年仍沒簽視為無固定期限勞動合同用工之前簽勞動關(guān)系自用工之日起建立,調(diào)崗（對員工崗位的調(diào)整）,勞動合同法規(guī)定勞動者的工作崗位應(yīng)當(dāng)是在勞動合同的必備條款。因為調(diào)崗必定帶來績效考核的提高或降低，繼而導(dǎo)致員工收益的減少，故員工發(fā)現(xiàn)調(diào)崗有可能損害自己利益時，就會拒絕調(diào)崗。雙方協(xié)商一致的調(diào)整：包括在勞動合同中約定企業(yè)有權(quán)根據(jù)自主調(diào)崗的條款和雙方協(xié)商一致解除；書面形式保留證據(jù)。法定事由的調(diào)整企業(yè)單方的調(diào)整這種變更最容易發(fā)生爭議，所以執(zhí)行時必須注意，如果執(zhí)行不慎，可能面臨恢復(fù)原工作崗位及薪資或產(chǎn)生合同解除而引起賠償?shù)膯栴}。勞動部關(guān)于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關(guān)問題的復(fù)函（勞辦發(fā)1996100號）：“因勞動者不能勝任工作而變更、調(diào)整職工工作崗位，則屬于用人單位的自主權(quán)?！?勞動合同中的相關(guān)文書送達(dá)條款,勞動合同法第五十條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明。這是強制性的法定義務(wù)。勞動合同法第八十九條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！敝谱鲉T工入職登記表時，增加一欄，內(nèi)容為：“公司有關(guān)書面文件、通知無法直接送達(dá)給本人時，本人確認(rèn)本表中所填寫的家庭住址為郵寄送達(dá)地址?！眲趧雍贤性黾右粋€條款：甲方有關(guān)書面文件、通知無法直接送達(dá)給乙方時，乙方確認(rèn)勞動合同中所填寫的家庭住址為郵寄送達(dá)地址。郵寄以后，以郵政特快專遞查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。郵寄回執(zhí)、員工入職登記表或勞動合同文本形成的證據(jù)鏈條，足以證明單位已經(jīng)將通知送達(dá)了。,試用期錄用條件的設(shè)計思路與技巧,錄用條件量化或易于評判試用期不符合錄用條件，單位有舉證責(zé)任錄用條件應(yīng)當(dāng)包括資質(zhì)條件、工作能力條件以及職業(yè)道德條件三方面的內(nèi)容常用的錄用條件：1不具備政府規(guī)定的就業(yè)手續(xù)；2無法提供甲方辦理錄用、社會保險等所需要的證明材料；3不能勝任甲方安排的工作任務(wù)和甲方規(guī)定的崗位職責(zé)；4患有精神病或按國家法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)禁止工作的傳染病；5與原用人單位未依法解除、終止勞動合同或勞動關(guān)系；6與原用人單位存在競業(yè)限制約定且甲方在限制范圍之內(nèi)；7通緝在案或者被取保候?qū)?、監(jiān)視居住；8未經(jīng)甲方書面許可不按本合同約定時間到崗；9入職后不同意購買社會保險或不按甲方制定的勞動合同版本簽訂勞動合同；10隱瞞曾經(jīng)受過法律處罰或者紀(jì)律處分的事實；11有其他不符合用人單位規(guī)定的具體崗位的錄用條件的情形。,（三）員工病假（醫(yī)療期）管理,醫(yī)療期內(nèi)企業(yè)不能進(jìn)行非過錯性解除和經(jīng)濟(jì)性裁員勞動部企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定3個月到24個月的醫(yī)療期：1、實際工作年限10年以下的，在本單位工作年限5年以下的為3個月；5年以上的為6個月；2、實際工作年限10年以上的，在本單位工作年限5年以下的為6個月；5年以上10年以下的為9個月；10年以上15年以下的為12個月；15年以上20年以下的為18個月；20年以上的為24個月。關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（勞部發(fā)1995309號）的相關(guān)規(guī)定，對于某些特殊疾?。ò┌Y、精神病、癱瘓）的員工，24個月的醫(yī)療期內(nèi)不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和當(dāng)?shù)貏趧硬块T批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長醫(yī)療期。醫(yī)療期與病假期的關(guān)系：法定期間，事實期間，剛性與彈性醫(yī)療期滿以后企業(yè)可以解除勞動合同病假工資：病假工資或疾病救濟(jì)費可以低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付，但不能低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的80。按勞動合同約定與規(guī)章制度規(guī)定。,（四）員工離職,主動離職：對員工離職的方法和離職工作交接做事先約定，并明確違約責(zé)任企業(yè)辭退：風(fēng)險：辭退理由不成立，辭退程序不符合法律規(guī)定，辭退理由選擇失誤，解除成本應(yīng)對：檢查企業(yè)的規(guī)章制度是否健全和規(guī)范，生效程序是否履行完備。嚴(yán)格規(guī)范并執(zhí)行企業(yè)辭退程序解除后的證明、檔案辦理等方面的法律規(guī)定和程序當(dāng)員工離職時，企業(yè)負(fù)有出具解除勞動合同證明、辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)、保持合同至少兩年備查等義務(wù)。勞動合同法規(guī)定：勞動合同解除或終止十五日之內(nèi)，用人單位應(yīng)當(dāng)為勞動者辦理檔案和社會保險轉(zhuǎn)移手續(xù)。,二、實務(wù)應(yīng)用與問題總結(jié),哪些用工不用簽訂勞動合同退休返聘人員在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)用工單位使用的勞務(wù)組織派出的勞務(wù)人員（由勞務(wù)派遣組織與勞動者簽）家庭保姆（非家政公司派遣）在校學(xué)生實習(xí)（只能簽訂實習(xí)協(xié)議）使用其他單位的內(nèi)退人員（在其他單位繳納社保需出示社保證明）,勞務(wù)派遣,人社部勞務(wù)派遣暫行規(guī)定2014年3月1日起施定臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位，不超過六個月優(yōu)勢：降低用人成本支出，人事管理便捷專業(yè)，減少勞動糾紛第四條用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者不得超過工用工總量的10%第二十七條用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理。常見崗位：,內(nèi)部承包向外部承包的轉(zhuǎn)換,由承包人以公司（或個體經(jīng)營戶）名義與發(fā)包人簽訂承包協(xié)議，避免法律風(fēng)險,無固定期限勞動合同不是“鐵飯碗”,只要符合法律規(guī)定的條件，勞動者與用人單位都可以依法解除勞動合同。（勞動合同法第36、38條、39條）協(xié)商一致，可以變更，變更必須合法。訂立無固定期限勞動合同的情形：1、協(xié)商一致2、法定情形（當(dāng)事人一方并不能隨意的要求簽訂或者拒絕簽訂）：（1）勞動者已在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（2）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位工作滿10年且距法定退休年齡不足十年的；（3）用人單位和勞動者連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同。3、勞動合同法第14條第3款規(guī)定：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。,解除補償,協(xié)商一致：支付經(jīng)濟(jì)補償金四十七條經(jīng)濟(jì)補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。違法解除：支付雙倍賠償金。第八十七條用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。,用人單位違法解除情形,違反勞動合同法第42條，在法律明確不能解除時解除：第四十二條勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。法定程序沒有遵守：勞動合同法第40條第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。,常見單位違法情形（極易引起勞動者離職后申請仲裁或起訴）,不簽訂勞動合同社保未繳或未繳足加班費：勞動合同約定，積極辦理審批文件關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法（勞部發(fā)1994503號）年休假未休：規(guī)章制度與勞動合同約定年休假辦法,特殊工時制度,不定時工作制度：適用于企業(yè)中的高級管理人員，因工作需要在本市以外的供銷、采購和其他常駐人員，在工作時間內(nèi)可以適當(dāng)進(jìn)行休息的值班人員，出租車司機等；加班計算：不定時工作制不存在加班，但是法定節(jié)假日安排加班的必須按照法定的標(biāo)準(zhǔn)支付300%工資的加班費用。綜合計算工時制度在綜合計算周期內(nèi)，某一具體日（或周）的實際工作時間可以超過8小時（或40小時），但綜合計算周期內(nèi)的總實際工作時間應(yīng)當(dāng)不能超過總法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間。,社會保險,社會保險法：社保繳納基數(shù)：按照本人實際工資總額確定，參照所在城市上年度在崗職工的月平均工資，繳費基數(shù)下限為平均工資的60%，上限為平均工資的300%。未足額繳納社保的處罰：單位年審被卡，限期整改，罰款及繳納滯納金（欠繳額的2）等。員工向勞動行政主管部門投訴的處理：積極應(yīng)對，一般勞動保障部門會根據(jù)情況先發(fā)來勞動保障監(jiān)察調(diào)查詢問通知書，通知書會要求提供有關(guān)投訴的相關(guān)資料，比如單位勞動執(zhí)照、職工花名冊、勞動合同、工資發(fā)放表及社保繳納證明等資料。詳細(xì)了解投訴員工情況，針對問題處理。未足額繳納社保引起的工傷賠償爭議：差額部分待遇會得到支持。勞動者以用人單位未足額為勞動者繳納社會