西方國(guó)家兩大法系的形成和特點(diǎn)

1、西方國(guó)家兩大法系的形成和特點(diǎn)法系是根據(jù)若干國(guó)家和地區(qū)基于歷史傳統(tǒng)原因在法律實(shí)踐和法律意識(shí)等方面所具有的共性進(jìn)行的一種法律分類，是具有共性或共同傳統(tǒng)的法律的總稱。世界主要法系有三個(gè)：大陸法系、英美法系、社會(huì)主義法系（以前蘇聯(lián)和東歐國(guó)家的法律為代表）。其他的法系有伊斯蘭法系、印度法系、中華法系、猶太法系、非洲法系等，其中，影響最大、淵源久遠(yuǎn)的是大陸法系和英美法系 參見中國(guó)大百科全書總編輯委員會(huì)；中國(guó)大百科全書（法學(xué)卷），中國(guó)大百科全書出版社2006年版，第245頁(yè)。一、大陸法系的形成、淵源和特點(diǎn)（一）大陸法系的形成大陸法系是以羅馬法為基礎(chǔ)發(fā)展起來(lái)的法律的總稱，這一法系的歷史淵源是羅馬法，在歐洲大陸

2、興起，這些國(guó)家主要由拉丁族和日耳曼族人構(gòu)成。法系的主 要內(nèi)容是民法，法系的代表查士丁尼民法大全和法國(guó)民法典，故大陸法系又稱羅馬法系、羅馬德意志法系、法典法系等。屬于大陸法系的國(guó)家和地區(qū)主要以法國(guó)、德國(guó)為代表，還包括意大利、西班牙等歐洲大陸國(guó)家，也包括曾是法國(guó)、西班牙、荷蘭、葡萄牙殖民地的國(guó)家和地區(qū)，如艾爾及利亞、埃塞俄比亞，以及中美洲的一些國(guó)家。大陸法系淵源于古代羅馬法，經(jīng)過11-16世紀(jì)羅馬法在歐洲大陸的復(fù)興、18世紀(jì)的資產(chǎn)階級(jí)革命和19世紀(jì)的發(fā)展成為一個(gè)世界性的法系。19世紀(jì)初，以羅馬法為基礎(chǔ)制定的1804年法國(guó)民法典和1896年德國(guó)民法典對(duì)大陸法系的形成起了重要作用。這兩部法典經(jīng)過多次修

3、改，至今仍在法國(guó)、德國(guó)生效。盡管這兩部法典都是資本主義國(guó)家民法典，但相隔幾乎一個(gè)世紀(jì)，在主導(dǎo)思想方面，前者強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利為主導(dǎo)，反映自由資本主義時(shí)期社會(huì)經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)；后者偏重國(guó)家干預(yù)和社會(huì)利益，是壟斷資本主義時(shí)期法的典型。兩者在結(jié)構(gòu)、立法風(fēng)格上也顯著不同。因此，大陸法系又分為兩大支系，即以法國(guó)民法典為代表的拉丁分支和以德國(guó)民法典為代表的日耳曼分支。（二）大陸法系的特點(diǎn)與英美法系比較，大陸法系具有如下特點(diǎn)：1.全面繼承羅馬法大陸法系在羅馬法的直接影響下發(fā)展起來(lái)，法國(guó)民法典以法學(xué)階梯為藍(lán)本，德國(guó)民法典以學(xué)說(shuō)匯編為模式，他們都吸收了羅馬法的原則，采納了羅馬法的法系、概念和術(shù)語(yǔ)，例如，賦予集合體以特定的權(quán)

4、利能力和行為能力、所有權(quán)的絕對(duì)性、侵權(quán)行為與契約制度、遺囑繼承與法定繼承結(jié)合的制度等。它們還接受了羅馬法學(xué)家的整套技術(shù)方法，如公法與私法的劃分、人法物法訴訟法體系、物權(quán)與債權(quán)的分類、所有與占有、使用收益權(quán)、地役權(quán)，以及思維、推理的方式等。2.主張編纂法典在法律形式上，大陸法系國(guó)家強(qiáng)調(diào)成文法的作用，強(qiáng)調(diào)立法結(jié)構(gòu)的法典化，一般不承認(rèn)判例法。法典是把有關(guān)同一類內(nèi)容的各種法規(guī)和原則收集起來(lái)，加以系統(tǒng)化，匯編成的單一的法律文件，大陸法系各國(guó)的法典具有系統(tǒng)化、條理化、邏輯化的共性特點(diǎn)。在法典編纂體例上，大陸法系各國(guó)不完全相同，有的采取民商分立，如法國(guó)、德國(guó)；有的采取民商合一，如瑞士、意大利、荷蘭等。3.普

5、通法院與專門法院并存大陸法系一般采取普通法院與行政法院并存的雙軌制，各國(guó)普通法院處理民事、刑事訴訟，一般分為一審法院、上訴法院和最高法院三級(jí)。行政法院是大陸法系特有的，專門審理行政訴訟案件，包括地方行政法院、高等行政法院、最高行政法院。世界上最早的行政法院可追溯到法國(guó)1799年的國(guó)家參事院，目前，大多大陸法系國(guó)家和地區(qū)，如法國(guó)、德國(guó)、奧地利、瑞士、意大利、波蘭、芬蘭、日本、印尼、巴拿馬、哥倫比亞、希臘、葡萄牙、泰國(guó)、立陶宛，以及中國(guó)澳門等都設(shè)有行政法院。（三）大陸法系的淵源大陸法系與英美法系的重要區(qū)別在于大陸法系在探索法時(shí)，以法律為出發(fā)點(diǎn)，而英美法系則首先考慮已有的判例。大陸法系國(guó)家強(qiáng)調(diào)成文法

6、的作用，但是，法律并非唯一的法律淵源，正式的法律淵源包括：1.制定法制定法，又稱成文法，包括憲法、法律、條例等。其中，憲法處于最高地位，具有權(quán)威性，最高人民法院具有違憲審判權(quán)。大陸法系國(guó)家的法律通常以法典形式出現(xiàn)，各國(guó)一般都建立有除憲法外的五部法典（民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法），輔之以若干單行法規(guī)，構(gòu)成完整的成文法體系。2.習(xí)慣習(xí)慣，又稱國(guó)內(nèi)慣例，大陸法系國(guó)家一般都承認(rèn)習(xí)慣是法的淵源之一。法國(guó)認(rèn)為，習(xí)慣只有在法律明文要求法官必須適用的情況下才起作用；德國(guó)認(rèn)為，法律與習(xí)慣相提并論。此外，在大陸法系國(guó)家，判例和學(xué)理常常以非正式意義的淵源出現(xiàn)。大陸法系國(guó)家原則上不承認(rèn)判例與法律具有同等

7、的效力，判例只對(duì)被判處的案件有效，對(duì)日后法院判決同類案件并無(wú)約束力。部分國(guó)家，如德國(guó)認(rèn)為判例在聯(lián)邦公報(bào)上發(fā)表的或者“經(jīng)常的判例”視為習(xí)慣具有法律約束力。大陸法系國(guó)家一般不認(rèn)為學(xué)理是法的淵源，但是，在大陸法系的發(fā)展過程中，學(xué)理起著重要的作用，表現(xiàn)為：學(xué)理為立法者提供法學(xué)理論、法律詞匯和法律概念，通過立法者的活動(dòng)，制定為法律；對(duì)法律進(jìn)行解釋，并對(duì)判例進(jìn)行分析和評(píng)論；通過法學(xué)家的著作，培訓(xùn)法律人員，影響法律實(shí)施的過程。二、英美法系的形成、特點(diǎn)和淵源（一）英美法系的形成英美法系是以英國(guó)普通為基礎(chǔ)而發(fā)展起來(lái)的法律的總稱。英美法系的范圍，除英國(guó)（不包括蘇格蘭）、美國(guó)外，主要是英國(guó)曾經(jīng)的殖民地、附屬國(guó)，如印

8、度、巴基斯坦、新加坡、緬甸、加拿大、澳大利亞、新西蘭、馬來(lái)西亞等。其歷史發(fā)展為：在羅馬法以外獨(dú)立發(fā)展，淵源于11世紀(jì)諾曼底人入侵英國(guó)后開始逐步形成的普通法，中間經(jīng)過16世紀(jì)衡平法的興起，17世紀(jì)英國(guó)的資產(chǎn)階級(jí)革命，到18-19世紀(jì)，英國(guó)法逐漸由封建制法轉(zhuǎn)為資本主義法。隨著英國(guó)的殖民擴(kuò)張，英國(guó)的影響擴(kuò)展到英國(guó)以外的廣大地區(qū)。英美法系分為英國(guó)法系、美國(guó)法系兩大分支，英國(guó)是單一制國(guó)家，實(shí)行不成文憲法；美國(guó)有州法和聯(lián)邦法之分，實(shí)行成文憲法制，聯(lián)邦最高法院具有違憲審查權(quán)。（二）英美法系的特點(diǎn)1.判例法是法的主要淵源判例法，又稱法官法或普通法，是相對(duì)于大陸法系國(guó)家的成文法或制定法而言的，基于法院的判決而形

9、成的具有法律效力的判定，這種判定對(duì)以后的判決具有法律規(guī)范效力，能夠作為法院判案的法律依據(jù)。判例法的來(lái)源不是專門的立法機(jī)構(gòu)，而是法官對(duì)案件的審理結(jié)果，不是由立法者創(chuàng)造，而是由司法者創(chuàng)造。判例法的基本原則是“遵循先例”，即法院審理案件時(shí)，將先前法院的判例作為審理和裁決的依據(jù)；對(duì)于本院和上級(jí)法院已經(jīng)生效的判決，如果遇到與其相同或相似的案件，在沒有新情況和提不出更充分的理由時(shí)，不得作出與過去的判決相反或不一致的判決，直到將來(lái)最高法院在另外一個(gè)同類案件中作出不同的判決為止。2.法的主要分類是普通法和衡平法普通法和英美法衡平法都以判例為表現(xiàn)形式。普通法是英美法系國(guó)家法的主要形式，公元1066年諾曼底的威廉

10、公爵征服了英國(guó)，建立了中央集權(quán)的王朝，逐漸形成了適用于英格蘭全境的判例法。判例法產(chǎn)生于法官的判決，是法官?gòu)呐袥Q中所揭示的原則，是法官創(chuàng)造的法。它是適用于英格蘭全境的判例法，因此，被通稱為普通法。衡平法出現(xiàn)于14世紀(jì)，是隨著商品貨貨幣關(guān)系進(jìn)一步發(fā)展，社會(huì)關(guān)系更為復(fù)雜，出現(xiàn)了許多過去沒有的法律關(guān)系，為了補(bǔ)充和糾正普通法的不足而產(chǎn)生，由當(dāng)時(shí)的國(guó)王指示樞密大臣審理這類案件，樞密大臣可以不受普通法拘束，而按照“公平和正義”的原則作出判決，這些判決形成衡平法。相對(duì)于普通法，衡平法重實(shí)質(zhì)而輕形式，訴訟程序簡(jiǎn)便靈活，審判時(shí)既不需要令狀也不采用陪審制。當(dāng)衡平法與普通法的規(guī)則發(fā)生沖突時(shí)，衡平法優(yōu)先使用。3.美國(guó)法

11、系分支有聯(lián)邦法和州法之分美國(guó)聯(lián)邦法效力高于州法，聯(lián)邦法與州法相抵觸時(shí)，適用聯(lián)邦法。20世紀(jì)后，聯(lián)邦立法活動(dòng)進(jìn)一步加強(qiáng)，作用大大提高，但是，美國(guó)各州保留有相當(dāng)大一部分立法權(quán)，在日常生活中，州法仍起著重要的作用。4.具有獨(dú)特的法院組織（1）英國(guó)在英國(guó)歷史上，衡平法法院額普通法院長(zhǎng)期并存，直到1875年法院組織改制，才取消普通法和衡平法院的劃分，建立了統(tǒng)一的法院體系。目前，英國(guó)法院分為高等法院和低級(jí)法院兩種。高等法院又可分為高級(jí)法院、王冠法院和上訴法院，當(dāng)事人不服上訴法院判決的，可以向上議院上訴委員會(huì)上訴；低級(jí)法院分為郡法院和治安法院。此外，英國(guó)認(rèn)為檢察院會(huì)破壞司法獨(dú)立和刑事案件當(dāng)事人的平等地位，因

12、此英國(guó)不設(shè)檢察院制度。英國(guó)是判例法國(guó)家，但并不是任何法院的判例都能形成先例，都具有約束力，只有高等法院的判決才能形成先例，才具有約束力。（2）美國(guó)美國(guó)法院有聯(lián)邦法院和州法院兩套系統(tǒng)。美國(guó)聯(lián)邦法院不同于德國(guó)、加拿大、澳大利亞等國(guó)的聯(lián)邦法院，后者的聯(lián)邦法院是設(shè)在各級(jí)法院之上的，一般只受理上訴案件，不受理第一審案件。而美國(guó)聯(lián)邦法院受理第一審案件。美國(guó)聯(lián)邦法院 包括地區(qū)法院、上訴法院、最高法院，其中，最高法院具有違憲審查權(quán)；各州法院設(shè)有兩個(gè)審級(jí)，即一審法院和上訴法院。聯(lián)邦法院僅在美國(guó)憲法或國(guó)會(huì)法律授予審判權(quán)的范圍內(nèi)才具有管轄權(quán)，確定管轄權(quán)的依據(jù)主要包括：訴訟的性質(zhì)。凡涉及聯(lián)邦憲法、法律的案件，聯(lián)邦法院

13、具有管轄權(quán)。當(dāng)事人的狀況。凡涉及兩個(gè)州的當(dāng)事人之間訴訟案件，并且其訴訟標(biāo)的的金額在1萬(wàn)美元以上者，聯(lián)邦法院有管轄權(quán)。聯(lián)邦法院不具有管轄權(quán)的案件，州法院有管轄權(quán)，而且即便是聯(lián)邦法院管轄權(quán)范圍內(nèi)的案件，當(dāng)事人也可向州法院起訴。（三）英美法系的淵源1.判例法判例法是英美法系國(guó)家主要的淵源，實(shí)質(zhì)是19世紀(jì)上半葉確立的“先例約束力原則”，在英國(guó)，只有上訴法院、高級(jí)法院和上議院的判決才能構(gòu)成判例，對(duì)下級(jí)或?qū)ψ约壕哂屑s束力，其他法院和準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)的判決只具有說(shuō)服力，不具有約束力。美國(guó)法同樣主要源于判例法，尤其在私法方面，主要由判例法組成。美國(guó)判例數(shù)量極大，于1923年成立的美國(guó)法學(xué)會(huì)，將判例匯編成法律重述。2

14、.成文法成文法也是英美法系國(guó)家重要的法律淵源，英美成文法主要是由國(guó)會(huì)制定的法律和由行政機(jī)關(guān)制定的先例，但是，即便國(guó)會(huì)制定的法律，也必須經(jīng)過法院判例加以解釋，即成文法通過判例才起作用，這是英國(guó)成文法的一大特點(diǎn)。美國(guó)聯(lián)邦憲法占有重要地位，其他一切法律不得與憲法相悖，聯(lián)邦最高法院具有違憲審查權(quán)。3.習(xí)慣5世紀(jì)下半葉至11世紀(jì)中葉的盎格魯-撒克遜時(shí)代，習(xí)慣是當(dāng)時(shí)法的主要淵源?，F(xiàn)代英國(guó)普通法中，習(xí)慣的作用極小，根據(jù)現(xiàn)在仍然有效的1265年法律，1189年時(shí)已經(jīng)存在的地方習(xí)慣才具有約束力。三、兩大法系的發(fā)展趨勢(shì)20世紀(jì)初以后，兩大法系發(fā)生了明顯變化，主要表現(xiàn)在以下方面：1.法系中判例的作用日益增強(qiáng)大陸法系

15、國(guó)家傳統(tǒng)上不承認(rèn)判例與成文法具有同等的法律效力，但進(jìn)入20世紀(jì)發(fā)生了一些變化，例如，法國(guó)賦予法官對(duì)法律作“擴(kuò)大解釋”的權(quán)力，德國(guó)明確規(guī)定聯(lián)邦憲法法院判決對(duì)下級(jí)法院具有強(qiáng)制約束力。雖然大陸法系國(guó)家判例的地位和作用迄今仍不能與英美法系國(guó)家相提并論，但打破了原來(lái)成文法一統(tǒng)天下的局面。2.英美法系成文法數(shù)量迅速增多美國(guó)在19世紀(jì)中期著手于立法的整理編纂，20世紀(jì)50年代美國(guó)的成文法統(tǒng)一商法典在全球產(chǎn)生了較大的影響力；英國(guó)在19世紀(jì)末開始大規(guī)模制定成文法，最有影響力的是1893年的貨物買賣法、1906年的海上保險(xiǎn)法，至今有效。3.兩大法系取長(zhǎng)補(bǔ)短，逐漸融合伴隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化和WTO規(guī)則的指導(dǎo)，兩大法系

16、的融合度越來(lái)越高。但是，無(wú)論如何，兩大法系的歷史傳統(tǒng)、思維定式等造成的差異不可能完全彌合。國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)表（INCOTERMS 2010）組別術(shù)語(yǔ)英文中文名交貨地點(diǎn)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移界限簽訂運(yùn)輸合同及支付費(fèi)用保險(xiǎn)責(zé)任及費(fèi)用出口報(bào)關(guān)責(zé)任及費(fèi)用進(jìn)口報(bào)關(guān)責(zé)任及費(fèi)用適用運(yùn)輸方式詳細(xì)概念E組EXWEx Works工廠交貨車間 、倉(cāng)庫(kù)、工廠所在地買方處置貨物后買方買方買方買方任何運(yùn)輸方式或多式聯(lián)運(yùn)指當(dāng)賣方在其所在地或其他指定地點(diǎn)將貨物交給買方處置時(shí)，即完成交貨。代表賣方最低義務(wù)F組FCAFree Carrier貨交承運(yùn)人出口國(guó)的地點(diǎn)或港口承運(yùn)人或運(yùn)輸代理人處置貨物后買方買方賣方買方任何運(yùn)輸方式或多式聯(lián)運(yùn)指賣方在其所在

17、地或其他指定地點(diǎn)將貨物交給買方指定的承運(yùn)人或其他人FOBFree on Board船上交貨指定的裝運(yùn)港口貨物交到船上時(shí)買方買方賣方買方海運(yùn)或內(nèi)河水運(yùn)指賣方以在指定裝運(yùn)港將貨物裝上買方指定的船舶或通過取得已交付至船上貨物的方式交貨FASFree Alongside Ship船邊交貨指定的裝運(yùn)港口賣方將貨物交到船邊時(shí)買方買方賣方買方海運(yùn)或內(nèi)河水運(yùn)指當(dāng)賣方在指定的裝運(yùn)港將貨物交到指定的船邊（如置于碼頭或駁船上）時(shí)，即為交貨C組CFRCost and Freight成本加運(yùn)費(fèi)指定的裝運(yùn)港口賣方將貨物交到船邊時(shí)賣方買方賣方買方海運(yùn)或內(nèi)河水運(yùn)指賣方在船上交貨或以取得已經(jīng)這樣交付的貨物方式交貨。CAR價(jià)=F

18、OB價(jià)+運(yùn)費(fèi)CIFCost Insurance and Freight成本保險(xiǎn)費(fèi)加運(yùn)費(fèi)指定的裝運(yùn)港口貨物交到船上時(shí)賣方賣方賣方買方海運(yùn)或內(nèi)河水運(yùn)指賣方在船上交貨或以取得已經(jīng)這樣交付的貨物方式交貨。CAR價(jià)=FOB價(jià)+保險(xiǎn)費(fèi)+運(yùn)費(fèi)，俗稱“到岸價(jià)”CPTCarriage Paid to運(yùn)費(fèi)付至國(guó)內(nèi)陸路口岸或港口在交貨地點(diǎn)，買方指定的承運(yùn)人控制貨物后賣方買方賣方買方任何運(yùn)輸方式或多式聯(lián)運(yùn)指賣方將貨物在雙方約定地點(diǎn)交給買方指定的承運(yùn)人或其他人。CPT價(jià)=FCA價(jià)+運(yùn)費(fèi)CIPCarriage and Insurance Paid to運(yùn)費(fèi)保險(xiǎn)費(fèi)付至國(guó)內(nèi)陸路口岸或港口在交貨地點(diǎn)，買方指定的承運(yùn)人控制貨物后賣方賣方賣方買方任何運(yùn)輸方式或多式聯(lián)運(yùn)指賣方將貨物在雙方約定地點(diǎn)交給買方指定的承運(yùn)人或其他人。CIP價(jià)=FCA價(jià)+運(yùn)費(fèi)+保險(xiǎn)費(fèi)=CPT價(jià)+保險(xiǎn)費(fèi)D組DAPDelivered At Place目的地交貨指定目的地買方處置貨物后賣方賣方賣方買方任何運(yùn)輸方式或多式聯(lián)運(yùn)指賣方在指定的目的地交貨，只需做好卸貨準(zhǔn)備無(wú)須卸貨即完成交貨。賣方應(yīng)承擔(dān)將貨物運(yùn)至指定的目的地的一切風(fēng)險(xiǎn)和費(fèi)用（除進(jìn)口費(fèi)用外）DATDelivered At Terminal運(yùn)輸終端交貨指定港口或目的地的運(yùn)輸終端買方處置貨物后賣方賣方賣方買方任何運(yùn)輸方式或多式聯(lián)