長沙知名律師李青云解讀建設(shè)工程施工合同司法解釋

1、真誠為您提供優(yōu)質(zhì)參考資料，若有不當(dāng)之處，請指正。長沙知名律師李青云解讀建設(shè)工程施工合同司法解釋最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用 法律問題的解釋（該解釋于2005年1月1日起施行）根據(jù)中華人民共和國民法通則、中華人民共和國合同法、中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法、中華人民共和國民事訴訟法等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實際，就審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。第一條建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認(rèn)定無效：(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；(三)建設(shè)工

2、程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。解讀：1、合同法第五十二條第（五）項：“有下列情形之一的，合同無效:（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。2、建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定為無效的情形：三類資質(zhì)問題（承包人未取得資質(zhì)、超越資質(zhì)、借用資質(zhì)）一個未招標(biāo)。3、此條款所述無效合同是指發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同，無效合同的主體是發(fā)包人與承包人。第二條建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。解讀：1、建設(shè)工程施工合同無效承包人仍可請求發(fā)包人支付工程價款的情形：建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格。2、考慮到建筑施工合同的特殊性，此處的規(guī)定與合同法第58條

3、“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”有不同，注意區(qū)別理解。第三條建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：(一)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；(二)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。解讀：1、合同無效且工程竣工驗收不合格，經(jīng)修復(fù)驗收合格的，承包人仍應(yīng)比較合同價款支付工程款，

4、只是發(fā)包人可扣除修復(fù)費；2、合同無效、工程竣工驗收不合格、經(jīng)修復(fù)驗收仍不合格的，發(fā)包人可免除工程款的支付義務(wù)。3、合同無效且工程驗收不合格，肯定會造成相應(yīng)的損失。解釋規(guī)定，如造成工程驗收不合格有發(fā)包人原因的，發(fā)包人也應(yīng)根據(jù)其過錯，全部承包或與承包人分別承擔(dān)工程不合格造成的損失。此此規(guī)定與合同第58條對接。第四條承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。解讀：一、關(guān)于轉(zhuǎn)包及非法轉(zhuǎn)包1、轉(zhuǎn)包是指承包人在承包建設(shè)工程后，又將其承包的建設(shè)工程全部或者

5、部分轉(zhuǎn)讓給第三人（即轉(zhuǎn)承包人）。轉(zhuǎn)讓后，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系，受讓人即轉(zhuǎn)承包人成為承包合同的另一方當(dāng)事人，轉(zhuǎn)讓人對受讓人的履行行為不承擔(dān)責(zé)任。2、我國建筑法第28條規(guī)定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”。 非法轉(zhuǎn)包不管是將承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包，還是將承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包都是無效的，所以對于轉(zhuǎn)包加定語“非法”。3、實踐中非法轉(zhuǎn)包行為主要包括以下幾種：（1）承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓給他人的；（2）承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定

6、的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位的；（3）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包建設(shè)工程行為。如：承包單位對其承包的建設(shè)工程未派出項目管理班子或其技術(shù)管理人員數(shù)量明顯低于正常水平的，以轉(zhuǎn)包行為論處。二、關(guān)于分包及違法分包1、分包是指經(jīng)發(fā)包人同意或者認(rèn)可，建設(shè)工程的總承包人將承包的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。2、分包必須符合三個條件：（1）總承包合同有約定或經(jīng)發(fā)包人同意或者認(rèn)可；（2）總承包人發(fā)包給分包人的是其總承包工程中的部分工程；（3）分包人須具有要相應(yīng)的資質(zhì)條件。分包人按照分包合同的約定對總承包人負(fù)責(zé)，并與總承包人就分包工程對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。 3

7、、實踐中常見的違法分包情形（根據(jù)國務(wù)院于2000年1月30日發(fā)布的建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第78條第三款）：（1）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（2）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（3）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（4）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。（5）分包工程承包人沒有將其承包的工程進(jìn)行分包，在施工現(xiàn)場所設(shè)項目管理機(jī)構(gòu)的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程；（6）轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資

8、質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。（7）此外，對分包的工程還有量的限制，例如交通部頒布公路建設(shè)市場管理辦法第三十八條規(guī)定：允許分包的工程范圍應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定，分包的工程不得超過總工程量的30。各項專業(yè)工程分包的總量超過承包人合同工程總量的30的，或者專業(yè)工程分包管理費超過30的（招標(biāo)文件規(guī)定的稅費除外），這是底線，逾越底線均認(rèn)定為違法分包。該辦法還強(qiáng)調(diào)分包工程不得再次分包，凡再次分包也被認(rèn)定為違法分包。三、如何區(qū)分轉(zhuǎn)包與分包1、承包合同的主體不同。分包合同的主體雙方是總承包人與分包人，分包承包人在總承包合同關(guān)系中，僅處于第三人的位置。而轉(zhuǎn)包是將原承包合同的主體雙方變更為發(fā)包

9、方與受讓方，原承包合同的承包方則退出承包合同，使得受讓人取代承包方成為原承包合同的一方當(dāng)事人。（2）權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容不同。分包合同是總承包人與分包人之間形成的獨立承包合同，其權(quán)利、義務(wù)由雙方當(dāng)事人約定。轉(zhuǎn)包在轉(zhuǎn)讓后原承包合同的內(nèi)容保持不變，僅主體發(fā)生了變更，受讓人直接享有原承包合同的權(quán)利和義務(wù)。（3）法律后果不同。我國法律允許建設(shè)工程總承包方經(jīng)發(fā)包方認(rèn)可或者總承包合同中明確約定可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包人。依法成立的分包合同具有法律效力。對于轉(zhuǎn)包行為，法律明確規(guī)定予以禁止。四、本條是講承包人與實際施工人就實際施工（非法轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)）所進(jìn)行的無效行為。此處的

10、當(dāng)事人包括承包人與其下游承包人。此處的違法所得應(yīng)指已經(jīng)取得的非法所得。第五條承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。解讀：本條仍是講發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同的效力問題。根據(jù)本解釋第一條第（一）款的規(guī)定，承包人超越資質(zhì)等級所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。但是，如果在該工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級的，原合同效力可補(bǔ)正為有效。第六條當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按

11、照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。解讀：1、當(dāng)事人對墊資沒有約定，按工程欠款處理，這是其一，其二、此種情況下，按工程欠款處理，就存在一個逾期利息的問題，具體參看本解釋第十七條。2、“當(dāng)事人對墊資利息沒有約定”是指當(dāng)事人對墊資有約定，此種情況下，其實就是一個民間借貸關(guān)系，如沒有約定利息就不計利息。第七條具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。 解讀：一、關(guān)于勞務(wù)分包1、概念：勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包單位將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的企業(yè)完

12、成的行為?！鞍げ话稀笔钦J(rèn)定勞務(wù)分包的關(guān)鍵，當(dāng)然，適當(dāng)時允許“包工包輔料”的勞務(wù)分包合同的合法性。2、分類：勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定了以下13種企業(yè)資質(zhì)：木工作業(yè)資質(zhì)、砌筑作業(yè)資質(zhì)、抹灰作業(yè)資質(zhì)、石制作業(yè)資質(zhì)、油漆作業(yè)資質(zhì)、鋼筋作業(yè)資質(zhì)、混凝土作業(yè)資質(zhì)、腳手架作業(yè)資質(zhì)、模板作業(yè)資質(zhì)、焊接作業(yè)資質(zhì)、水暖電安裝作業(yè)資質(zhì)、鈑金作業(yè)資質(zhì)、架線作業(yè)資質(zhì)。二、專業(yè)工程分包及與勞務(wù)分包的區(qū)別 1、專業(yè)工程分包是指建筑工程總承包單位根據(jù)總承包合同的約定或者經(jīng)建設(shè)單位的允許，將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位的行為。2、勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包的區(qū)別（1）工程分包人是取得總包工程中的一部分非主

13、體工程；工程勞務(wù)分包人是取得工程中的勞務(wù)，提供勞動力。（2）工程分包單位以自己的勞動力、設(shè)備、原材料、管理等獨立完成分包工程。勞務(wù)分包人只提供的勞務(wù)。機(jī)具設(shè)備、原材料、技術(shù)和管理等由承包人提供。（3）承包單位進(jìn)行分包工程，需經(jīng)過發(fā)包人同意（或總承包合同有約定）；勞務(wù)分包不需要發(fā)包人同意。 （4）工程分包要對分包工程進(jìn)行施工中的管理，工程承包對分包人的管理是協(xié)調(diào)上的管理，基本上不干涉分包人的內(nèi)部事務(wù)，承包人收取分包人的管理費；工程勞務(wù)分包人提供的勞動，是工程承包人工建設(shè)內(nèi)容的一部分。屬于工程承包人的內(nèi)部勞動，工程承包人要對勞務(wù)分包人提供的勞動力進(jìn)行直接管理，但不能收取管理費。 （5）工程分包人向

14、工程承包人結(jié)算的是工程價款；勞務(wù)分包人向工程承包人結(jié)算的是工費，是按日的單價和工日的總數(shù)量進(jìn)行結(jié)算的。 三、本條約定的意義是，勞務(wù)分包人只要其具備相應(yīng)資質(zhì)，那么，其合同效力不受工程分包合同等相關(guān)因素的影響。第八條承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；(二)合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；(三)已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；(四)將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。解讀：本條款規(guī)定了發(fā)包人可單方面解除合同的法定事由。第（一）（二）款體現(xiàn)了合同法的精神，（三）（四）款體現(xiàn)

15、了本解釋的整體精神。第九條發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：(一)未按約定支付工程價款的；(二)提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；(三)不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。解讀：特別注意本條款的重要前綴：即發(fā)包人的三類行為，同時要達(dá)到“致使承包人無法施工、且在在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)”的程度。第十條建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)

16、當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。解讀：結(jié)合本解釋第三條一起理解。第十一條因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應(yīng)予支持。解讀：支付義務(wù)對沖。第十二條發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：(一)提供的設(shè)計有缺陷；(二)提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；(三)直接指定分包人分包專業(yè)工程。承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。解讀：本條建議結(jié)合本解釋第三條、第十條一起理解。整體上符合合同法的基本規(guī)則。第十三條建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張

17、權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。解讀：未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，免除承包人的非地基基礎(chǔ)工程、非主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量保證義務(wù)。換句話說，此種情形下，承包人只對正常情況下的工程的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量負(fù)責(zé)。第十四條當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：(一)建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；(二)承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；(三)建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。第十五條建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事

18、人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。解讀：建設(shè)工程施工合同中約定的竣工日期與實際竣工日期往往不一致，因而，在實務(wù)中，則存在一個如果認(rèn)定實際竣工日期的問題。本條規(guī)定了三法：已驗收的，以驗收日為竣工日；未驗收的，如發(fā)包人已擅自使用的，以交付（轉(zhuǎn)移占有）之日為竣工日，未驗收，發(fā)包人拖延的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期。第十六條當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算

19、工程價款。建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理。解讀：本條款主要講如何結(jié)算工程價款的問題。第十七條當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。解讀：工程欠款是有利息的，包括墊資，如果沒有約定，按工程欠款處理。第十八條利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：(一)建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；(二)建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；(三)建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。解讀：工程欠款利息支付

20、起算時間的確定：有約定從約定=未約定，以實際交付日=未交付，以（承包人）提交竣工結(jié)算文件之日=前面都未辦理，以起訴之日為準(zhǔn)。第十九條當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量。解讀：1、爭議工程量一般是指承包合同之外的工程量。2、爭議工程量的確定：簽證或“發(fā)包人同意+其他證據(jù)”。第二十條當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。解讀：這個條款的根本前提就是“當(dāng)事人的約定”，如果當(dāng)事人沒有此約定，則不能適用本條款。第二十一條當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。解讀：備案合同優(yōu)先原則。第二十二條當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持。解讀：約定了固定價，就不能再進(jìn)行浮動價。當(dāng)然，如果明顯低于成本價，承包人訴請增加工程款，則是另一回事了。第二十三條當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對