親屬權(quán)的絕對(duì)性和相對(duì)性分析

1、         09-05-06 14:42:00     作者：叢玉紅    編輯：studa20摘要：在梳理親屬權(quán)與身份權(quán)關(guān)系基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為親屬權(quán)屬于身份權(quán)中一種。目前大部分學(xué)者將身份權(quán)不加分析的看作絕對(duì)權(quán)。這種觀點(diǎn)忽視了對(duì)親屬權(quán)具體內(nèi)容的研究。通過對(duì)親屬權(quán)具體內(nèi)容的分析，筆者認(rèn)為親屬權(quán)具有雙重屬性，即絕對(duì)性和相對(duì)性。 關(guān)鍵詞：親屬權(quán);身份權(quán);絕對(duì)權(quán);相對(duì)權(quán) 在民主和法治思想日益深入民心的當(dāng)今社會(huì)，以人為本的思想成為社會(huì)發(fā)展的重

2、要保障。人權(quán)越來越受到重視，以至于在2004年修改憲法時(shí)候?qū)ⅰ皣?guó)家尊重和保障人權(quán)”寫進(jìn)憲法。在法學(xué)界人格權(quán)法的研究也備受青睞，有些學(xué)者指出在將來制定的民法典中要把人格權(quán)法獨(dú)立成編。但是作為人身權(quán)另一重要內(nèi)容的身份權(quán)制度的研究相對(duì)冷清。身份權(quán)的性質(zhì)大部分學(xué)者認(rèn)為屬于絕對(duì)權(quán)，筆者認(rèn)為這于身份權(quán)的研究欠缺，特別是身份權(quán)具體內(nèi)容的研 究欠缺不無關(guān)系。 一、親屬權(quán)屬于身份權(quán)中一種 在民法學(xué)理上人身關(guān)系被劃分為人格關(guān)系和身份關(guān)系，但民法通則第五章第四節(jié)規(guī)定的人身權(quán)制度并沒有明確指出身份權(quán)這一概念。目前對(duì)于身份權(quán)的界定學(xué)者們主要有三種學(xué)說。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，身份權(quán)亦稱親屬權(quán),為由身份關(guān)系所生之權(quán)利,廣義的包括

3、親屬法上及繼承法上之權(quán)利。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，身份權(quán)是自然人基于其身份而享有的權(quán)利,依其客體,可劃分為配偶權(quán)、親權(quán)、親屬權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)。依此觀點(diǎn),法人沒有身份權(quán)。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律上所謂身份權(quán),是以特定身份關(guān)系上的自然人為客體的權(quán)利,其內(nèi)容為作為客體的自然人人身的支配。筆者認(rèn)為三種觀點(diǎn)各有不足。第一種觀點(diǎn)將身份權(quán)等同于親屬權(quán)，并認(rèn)為繼承權(quán)屬于身份權(quán)是不恰當(dāng)?shù)?。身份?quán)除包括親屬法上的身份權(quán)外，還包括親屬法外的身份權(quán)，比如榮譽(yù)權(quán)。從前稱親屬權(quán)為身份權(quán)，但是現(xiàn)在已再?zèng)]有從前法律中的各種“身份”(如貴族、商人、家長(zhǎng)等)。而父母子女間、配偶間、其他親屬間的關(guān)系也與以前的身份關(guān)系大不相同。繼承權(quán)跟身份有關(guān),然而

4、,繼承權(quán)由期待權(quán)轉(zhuǎn)化為既得權(quán)并非由身份所決定,而是由被繼承人的意思或法律擬制的意思所決定,所以,繼承權(quán)不應(yīng)歸入身份權(quán)?；诖?法國(guó)民法典將繼承規(guī)定于取得財(cái)產(chǎn)的方法一編中,德國(guó)民法典則將繼承單獨(dú)成編,以與親屬相分離。第二種觀點(diǎn)將親屬權(quán)與身份權(quán)相等同，并且將法人的身份權(quán)排除在外。法人也可以基于身份利益享有身份權(quán)，比如榮譽(yù)權(quán)、專利權(quán)。第三種觀點(diǎn)將自然人視為身份權(quán)客體，忽視了現(xiàn)代社會(huì)身份權(quán)主體的平等性。筆者認(rèn)為，身份權(quán)是親屬權(quán)的上位概念，身份權(quán)包括親屬法上的身份權(quán)（即配偶權(quán)、親權(quán)、親屬權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)）和親屬法外的榮譽(yù)權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)。 正如楊立新教授所言“親屬權(quán)的性質(zhì)就是身份權(quán)，是除去配偶關(guān)系和

5、親子關(guān)系以外的其他近親屬之間的身份權(quán)。”身份權(quán)是民事主體基于某種特定的身份享有的民事權(quán)利。它不是每個(gè)民事主體都享有的權(quán)利，只有當(dāng)民事主體從事某種行為或因婚姻、家庭關(guān)系而取得某種身份時(shí)才能享有。親屬權(quán)是除去配偶關(guān)系和親子關(guān)系以外的其他近親屬之間的身份權(quán)。 親屬權(quán)以不具財(cái)產(chǎn)性(經(jīng)濟(jì)性質(zhì))，具有人格色彩的為多，如父母對(duì)未成年子女的命名權(quán)、教育權(quán)、懲戒權(quán)等。但具有經(jīng)濟(jì)性質(zhì)、涉及財(cái)產(chǎn)的也不少，如配偶間的扶養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)。親屬權(quán)主要具有如下特點(diǎn)有： （1）親屬權(quán)僅在具有一定親屬關(guān)系的人之間存在，在親屬關(guān)系發(fā)生時(shí)發(fā)生，在親屬關(guān)系消滅時(shí)消滅。在親屬關(guān)系永不消滅時(shí)，則依法律規(guī)定而消滅(如父母對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)在子女

6、成年時(shí)消滅)。 （2）親屬權(quán)也具有專屬性，在歸屬上和行使上都具專屬性，不得轉(zhuǎn)讓，不得處分，不得由他人代行，一般也不得拋棄。 (3)親屬權(quán)具有義務(wù)性。親屬權(quán)里被保護(hù)的利益不是權(quán)利人單方面的利益，不是只為權(quán)利人個(gè)人而存在的，而是為包括權(quán)利人自己在內(nèi)的一定的親屬團(tuán)體而存在的，因而權(quán)利人為了團(tuán)體的利益有行使權(quán)利的義務(wù)，不得任意不行使甚至拋棄。 二、親屬權(quán)的性質(zhì)主要觀點(diǎn) 親屬權(quán)是身份權(quán)中的一項(xiàng)人身權(quán)利。許多學(xué)者都把人身權(quán)視為一種絕對(duì)權(quán)，當(dāng)然親屬權(quán)也屬于絕對(duì)權(quán)。作為司法部指定的國(guó)家司法考試輔導(dǎo)用書也將親屬權(quán)視為絕對(duì)權(quán)。而日本學(xué)者富井政章教授則認(rèn)為“身份權(quán)屬于相對(duì)權(quán)”。 筆者對(duì)以上兩種觀點(diǎn)均不贊同。對(duì)于將親

7、屬權(quán)完全視為絕對(duì)權(quán)的觀點(diǎn)是不恰當(dāng)?shù)?。比如親屬權(quán)中的扶養(yǎng)權(quán)，當(dāng)一方?jīng)]有生活能力時(shí)候，有權(quán)請(qǐng)求負(fù)有撫養(yǎng)、扶養(yǎng)或者贍養(yǎng)的義務(wù)另一方履行義務(wù)，如果對(duì)方?jīng)]有履行甚至可以訴請(qǐng)法院要求其履行。比如婚姻法第28條、29條的規(guī)定。有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母，對(duì)于父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女有撫養(yǎng)的義務(wù)。對(duì)于這種撫養(yǎng)權(quán)，一方可以請(qǐng)求另一方履行，具有相對(duì)性，因此應(yīng)該屬于相對(duì)權(quán)。將親屬權(quán)完全視為相對(duì)權(quán)的觀點(diǎn)也不正確。比如親屬權(quán)中的祭奠權(quán)是一種絕對(duì)權(quán)，祭奠權(quán)人以外的一切人都負(fù)有不得侵犯的義務(wù)。祭奠權(quán)就是近親屬一方逝世他方有權(quán)進(jìn)行祭奠的權(quán)利。 因此，筆者認(rèn)為，不能籠統(tǒng)認(rèn)為親屬權(quán)屬于絕對(duì)權(quán)還是相對(duì)

8、權(quán)。應(yīng)該具體分析親屬權(quán)的具體內(nèi)容，來闡明親屬權(quán)的屬性。 三、親屬權(quán)性質(zhì)定位的法律價(jià)值 認(rèn)識(shí)到親屬權(quán)中的絕對(duì)性和相對(duì)性有利于保護(hù)權(quán)利人的利益。親屬權(quán)的外部關(guān)系是一個(gè)絕對(duì)的關(guān)系，內(nèi)部關(guān)系是一個(gè)相對(duì)性的關(guān)系。親屬權(quán)既有對(duì)世性，也有對(duì)人性。 親屬權(quán)的外部關(guān)系是一個(gè)絕對(duì)的關(guān)系。絕對(duì)權(quán)說的是該親屬關(guān)系的絕對(duì)權(quán)地位，排除其他的人的這種身份地位關(guān)系，權(quán)利人與其他人之間具有權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其他的任何人都對(duì)權(quán)利人負(fù)有不可侵犯的義務(wù)。親屬權(quán)作為對(duì)世性的權(quán)利，權(quán)利人是特定的相對(duì)應(yīng)的親屬，權(quán)利人享有的權(quán)利，是表明特定親屬之間的特定身份地位，并通過這種親屬的身份地位使權(quán)利主體對(duì)特定親屬之間的身份利益的絕對(duì)占有和支配。親屬權(quán)

9、作為對(duì)世性的權(quán)利，義務(wù)人是特定親屬之外的其他任何人，負(fù)擔(dān)的義務(wù)是對(duì)特定親屬身份地位的尊重，并對(duì)特定親屬之間的身份利益的不得侵犯。這種對(duì)世性的權(quán)利具有公開性的特點(diǎn)，并且是法定的公開性。通過戶籍管理或者一起居住生活達(dá)到了公開目的，它對(duì)權(quán)利人之外的一切人確立了一種不得侵害他人權(quán)利的行為規(guī)則。正如蘇永欽教授所言，“私人間追究責(zé)任勢(shì)須從期待可能性著眼，只有對(duì)加害于人的結(jié)果有遇見可能者要求其防免，而對(duì)于未防免者課以責(zé)任，才有意義?！闭怯捎谶@種原因，絕對(duì)權(quán)應(yīng)當(dāng)受到侵權(quán)法的保護(hù)。認(rèn)清親屬權(quán)的絕對(duì)性，有利于加強(qiáng)對(duì)親屬權(quán)的保護(hù)。婚姻法第46條規(guī)定了離婚過錯(cuò)損害賠償，過分注重了親屬權(quán)的相對(duì)性，忽視了親屬權(quán)的絕對(duì)性

10、。致使與一方配偶重婚或者同居的“第三者”得不到法律有效制裁。 親屬權(quán)的內(nèi)部關(guān)系具有相對(duì)性，即該親屬關(guān)系的相對(duì)人的相互關(guān)系，相互享有權(quán)利義務(wù)。這種對(duì)人性，不是指支配他人人身，而是涉及身份利益。英國(guó)學(xué)者梅因指出，在“人法”中所提到的一切形式的“身份”都起源于古代屬于“家族”所有的權(quán)力和特權(quán)，在某種程度上，至今仍舊帶有這種色彩。在一定意義上，到此處為止，所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，是一個(gè)“從身份到契約”的運(yùn)動(dòng)。比如婚姻法第28條規(guī)定的祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女相互的扶養(yǎng)關(guān)系。在親屬權(quán)對(duì)內(nèi)關(guān)系中，權(quán)利義務(wù)是平等的，權(quán)利人與權(quán)利人之間既是權(quán)利人，又是義務(wù)人，雙方互為權(quán)利人和義務(wù)人。平等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，構(gòu)

11、成親屬權(quán)對(duì)內(nèi)關(guān)系的一個(gè)基本特點(diǎn)。任何一方親屬都不能對(duì)另一方取得身份地位上的優(yōu)勢(shì)，不得凌駕于另一方。絕對(duì)權(quán)對(duì)于相對(duì)權(quán)而言具有被動(dòng)性，在絕對(duì)權(quán)中權(quán)利人之外的一切人負(fù)有不得侵害的義務(wù)，而沒有主動(dòng)作為或者不作為的權(quán)利。在相對(duì)權(quán)關(guān)系中，義務(wù)人有應(yīng)根據(jù)權(quán)利人的要求作為或者不作為的義務(wù)?！凹词故窍鄬?duì)權(quán)，任何第三人也都不得侵害?！彪S著債權(quán)不可侵性理論的發(fā)展，相對(duì)權(quán)也納入侵權(quán)行為法的保護(hù)。      09-05-06 14:42:00     作者：叢玉紅    編輯：studa20四、結(jié)語

12、籠統(tǒng)地認(rèn)為親屬權(quán)屬于絕對(duì)權(quán)還是相對(duì)權(quán)是不恰當(dāng)?shù)?。親屬權(quán)既有決定性又有相對(duì)性。親屬權(quán)的外部關(guān)系是一個(gè)絕對(duì)的關(guān)系，內(nèi)部關(guān)系是一個(gè)相對(duì)性的關(guān)系。這兩重屬性對(duì)于權(quán)利人的保護(hù)各有特色。因此，對(duì)于親屬權(quán)的屬性認(rèn)識(shí)要打破大部分學(xué)者堅(jiān)持的決定性說和少部分學(xué)者認(rèn)為的相對(duì)性說，而應(yīng)立足于親屬權(quán)的具體內(nèi)容具體分析。親屬權(quán)具有雙重屬性，即絕對(duì)性和相對(duì)性。用親屬權(quán)雙重屬性的理念指引法律修改或制定，將更好地保護(hù)親屬權(quán)人的利益。 參考文獻(xiàn): 1王利明:人格權(quán)制度獨(dú)立成編的必要性，載中國(guó)民商法律網(wǎng). 2參見史浩明：論身份權(quán)，載蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)，2001年第4期；張獻(xiàn)民、梁新平：身份權(quán)研究，載南華大學(xué)學(xué)報(bào)，2004年第2期. 3胡

13、長(zhǎng)清:中國(guó)民法總論，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第42頁；王澤鑒：民法概要，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第39頁；王全弟：民法總則，復(fù)旦大學(xué)出版社1998年版，第67頁；王利明：民法總則研究，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第228頁. 4史尚寬:親屬法論，榮泰印書館1980年版，第30頁. 5張俊浩:民法學(xué)原理，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第149頁. 6梁慧星:民法總則法律出版社1996年版，第95頁. 7史浩明:論身份權(quán)，載蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)，2001年第4期. 8楊立新:新類型侵權(quán)行為系列之九?侵害親屬權(quán)的侵權(quán)行為，載楊立新民商法網(wǎng). 9比如胡長(zhǎng)清王澤鑒王全弟王利明等:參見胡長(zhǎng)清

14、：中國(guó)民法總論，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第42頁；王澤鑒：民法概要，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第39頁；王全弟：民法總則，復(fù)旦大學(xué)出版社1998年版，第67頁；王利明：民法總則研究，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第228頁. 10國(guó)家司法考試中心編：國(guó)家司法考試輔導(dǎo)用書，法律出版社2005年版，第6頁. 11日 富井政章：民法原論，陳海瀛、陳海超譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第84頁. 12參見楊立新：新類型侵權(quán)行為系列之九?侵害親屬權(quán)的侵權(quán)行為，載楊立新民商法網(wǎng). 13蘇永欽:走入新世紀(jì)的私法自治，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第304頁. 14王利明:民法總則研究，

15、中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第229頁. 15婚姻法第28條規(guī)定：“有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母，對(duì)于父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女，有扶養(yǎng)的義務(wù)。有負(fù)擔(dān)能力的孫子女、外孫子女，對(duì)于子女已經(jīng)死亡或子女無贍養(yǎng)能力的祖父母、外祖父母，有贍養(yǎng)的義務(wù)?！? 16在相對(duì)權(quán)關(guān)系中，權(quán)利人有要求相對(duì)人作為或者不作為的權(quán)利。權(quán)利人對(duì)于相對(duì)人的這種要求可以視為對(duì)相對(duì)人的一種授權(quán). 17王利明：民法總則研究，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第230頁. 18對(duì)于債權(quán)不可侵性理論的相關(guān)論述，參見李永軍：合同法（第二版），法律出版社2005年版，第512519頁.   &

16、#160;  09-05-06 14:42:00     作者：叢玉紅    編輯：studa20四、結(jié)語 籠統(tǒng)地認(rèn)為親屬權(quán)屬于絕對(duì)權(quán)還是相對(duì)權(quán)是不恰當(dāng)?shù)?。親屬權(quán)既有決定性又有相對(duì)性。親屬權(quán)的外部關(guān)系是一個(gè)絕對(duì)的關(guān)系，內(nèi)部關(guān)系是一個(gè)相對(duì)性的關(guān)系。這兩重屬性對(duì)于權(quán)利人的保護(hù)各有特色。因此，對(duì)于親屬權(quán)的屬性認(rèn)識(shí)要打破大部分學(xué)者堅(jiān)持的決定性說和少部分學(xué)者認(rèn)為的相對(duì)性說，而應(yīng)立足于親屬權(quán)的具體內(nèi)容具體分析。親屬權(quán)具有雙重屬性，即絕對(duì)性和相對(duì)性。用親屬權(quán)雙重屬性的理念指引法律修改或制定，將更好地保護(hù)親屬權(quán)人的利益。

17、 參考文獻(xiàn): 1王利明:人格權(quán)制度獨(dú)立成編的必要性，載中國(guó)民商法律網(wǎng). 2參見史浩明：論身份權(quán)，載蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)，2001年第4期；張獻(xiàn)民、梁新平：身份權(quán)研究，載南華大學(xué)學(xué)報(bào)，2004年第2期. 3胡長(zhǎng)清:中國(guó)民法總論，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第42頁；王澤鑒：民法概要，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第39頁；王全弟：民法總則，復(fù)旦大學(xué)出版社1998年版，第67頁；王利明：民法總則研究，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第228頁. 4史尚寬:親屬法論，榮泰印書館1980年版，第30頁. 5張俊浩:民法學(xué)原理，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第149頁. 6梁慧星:民法總則法律出版社19

18、96年版，第95頁. 7史浩明:論身份權(quán)，載蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)，2001年第4期. 8楊立新:新類型侵權(quán)行為系列之九?侵害親屬權(quán)的侵權(quán)行為，載楊立新民商法網(wǎng). 9比如胡長(zhǎng)清王澤鑒王全弟王利明等:參見胡長(zhǎng)清：中國(guó)民法總論，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第42頁；王澤鑒：民法概要，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第39頁；王全弟：民法總則，復(fù)旦大學(xué)出版社1998年版，第67頁；王利明：民法總則研究，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第228頁. 10國(guó)家司法考試中心編：國(guó)家司法考試輔導(dǎo)用書，法律出版社2005年版，第6頁. 11日 富井政章：民法原論，陳海瀛、陳海超譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第84頁. 12參見楊立新：新類型侵權(quán)行為系列之九?侵害親屬權(quán)的侵權(quán)行為，載楊立新民商法網(wǎng). 13蘇永欽:走入新世紀(jì)的私法自治，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第304頁. 14王利明:民法總則