代理授權(quán)行為無因性的反思與建構(gòu)冉克平

1、行為無因性的反思與建構(gòu)冉克平*摘 要:德國(guó)學(xué)者論及的與我國(guó)學(xué)者所構(gòu)想的基礎(chǔ)無因性原則，以的瑕疵不影響行為與基礎(chǔ)的分離為主要內(nèi)涵，行為效力的無因性大相徑庭。行行為并非給予行為，不能類比物權(quán)行為的無因性，將其無因化有悖于關(guān)系的正常邏輯。為與基礎(chǔ)致之間在內(nèi)容上雖可以分離，但是在效力上具有牽連性，基礎(chǔ)關(guān)系上的效力瑕疵會(huì)導(dǎo)行為無效。由此所形成的權(quán)利外觀，應(yīng)當(dāng)適用表見制度，以保護(hù)安全的安全。:基礎(chǔ)關(guān)系 無因性 表見權(quán)利外觀一、問題的提出依據(jù)法律行為與其的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可將其分為有因行為與無因行為。1 在民商法學(xué)上，對(duì)無因行為的討論主要有三類:一是物權(quán)行為的無因性;二是票據(jù)行為的無因性;三是意定行為的無因性。

2、理論上通常認(rèn)為，我國(guó)物權(quán)法并未采納德法上的物權(quán)行為無因性理論;反之，為保障票據(jù)的流通及維護(hù)然而，對(duì)于意定于基礎(chǔ)的安全，票據(jù)行為被認(rèn)為具有無因性。2 權(quán)行為是否具有無因性，理論上明顯。贊成者認(rèn)為行為而存在，基礎(chǔ)不成立、無效、被撤銷或者終止行為的效力不受影響關(guān)系可以繼續(xù)有效。3 者認(rèn)為，從平衡保護(hù)被人與第三人的利益出發(fā)，我事立法可采有因說，但涉及善意第三人利益的保護(hù)時(shí)，善意第三人可依表見規(guī)則主張權(quán)利。4 還有學(xué)者先前贊同行為無因說，但現(xiàn)在認(rèn)為除當(dāng)事人有相反的意思表示外，應(yīng)堅(jiān)持因性。5 行為的有無因性理論系德國(guó)法孕育的產(chǎn)物。值得探討的是，德國(guó)法權(quán)授予行為“無因性”的涵義如何? 是否與物權(quán)行為無因性類

3、似并如同后者那樣在德國(guó)法上受到廣泛的贊同? 將權(quán)授予行為無政策上是否具有正當(dāng)性? 其與表見制度之間的關(guān)系如何? 在我國(guó)目前民因化在編纂的華技大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。本文系華技大學(xué) 2014 年創(chuàng)新研究基金項(xiàng)目“用他人名義實(shí)施法律行為的私*法效果”的階段性成果。1 參見德2 參見3 參見4 參見法通論等譯，法律2003 年版，第 443 頁(yè)。德“票據(jù)行為無因性二題”，載法學(xué)2005 年第 12 期，第 56 65 頁(yè)。2012 年版，第 650 頁(yè)。2010 年版，第 230 頁(yè);另參見葉民法總則研究民法原論，法律大學(xué)“論權(quán)授予行為的有因構(gòu)造”，載政法2010 年第 1 期，第 109 11

4、4 頁(yè)。5 參見·86·星:民法總論，法律2011 年版，第 228 頁(yè)。行為無因性的反思與建構(gòu)冉克平背景之下，在學(xué)理上對(duì)上述問題加以研究是非常必要的。筆者擬結(jié)合比較法上的資料及我國(guó)司法實(shí)踐中的做法，對(duì)上述問題進(jìn)行詳盡分析。二行為“無因性”涵義之厘清( 一)在權(quán)授予行為與基礎(chǔ)行為的分離上，始終沒有發(fā)展出一般性的制度。在歐洲發(fā)展過程中制度直到 17世紀(jì)才得到普遍認(rèn)可。6 ( 第 113 條第 6 款) 、法( 第 1984 條) 以及奧地于委托關(guān)系，而是被納入委托合同利民( 第 1002 條) 雖然規(guī)定制度，但意定權(quán)并不之中并與委托密切相連。依此見解權(quán)授予及委托合同具有同一意

5、義權(quán)的授予以委托合同為基礎(chǔ)，隨之產(chǎn)生或消滅并受其支配。由于委托合同不涉及第三人，因此又稱為內(nèi)部關(guān)系。德國(guó)學(xué)者首次主張應(yīng)當(dāng)區(qū)分基礎(chǔ)與意定權(quán)，但其仍然認(rèn)為基礎(chǔ)關(guān)系與權(quán)的授予是一個(gè)事物的兩面:前者為內(nèi)在面，后者是外在面。7 權(quán)授予及其基礎(chǔ)關(guān)系之區(qū)別一文中，以商法為出發(fā)拉在 1866 年所的著名點(diǎn)，認(rèn)為基于意定權(quán)和委托的分離，人們可以將區(qū)別開來，從而使權(quán)與委托權(quán)具有存在的可能性。8 就意定權(quán)而言權(quán)僅為人在實(shí)施人“可以”( Knnen) 以本人名義為法行為時(shí)對(duì)本人“應(yīng)該”( Dürfen) 負(fù)何種律行為，且法律效果直接歸屬于本人的資格;義務(wù)，與( Geschftsführun行為無關(guān)

6、，屬 于基礎(chǔ)的問題，其確定的是所謂的事務(wù)管理權(quán) 權(quán)范圍內(nèi)為被人有效實(shí)施法律行為，即使他違acht)。人“可以”在反事務(wù)管理權(quán)不“應(yīng)該”這樣做。9 拉獻(xiàn)，被譽(yù)為“法學(xué)上之發(fā)現(xiàn)”。德的范圍內(nèi)得到了認(rèn)可。我國(guó)關(guān)于權(quán)于基礎(chǔ)的構(gòu)想是一項(xiàng)杰出的貢采納了這一觀點(diǎn)，同時(shí)該觀點(diǎn)在整個(gè)歐陸法中，甚至在更地區(qū)“民法”( 第 167 條) 采納了這一觀點(diǎn)，規(guī)定意定權(quán)授予行為于基礎(chǔ)。民法通則第 65 條第 2 款同樣采納了行為僅是委托人單方面的意思表示。權(quán)授予行為“無因性”的涵義權(quán)授予行為于基礎(chǔ)法律關(guān)系的觀點(diǎn)，認(rèn)為( 二) 德國(guó)法依據(jù)德第 167 條的規(guī)定權(quán)授予分為內(nèi)部與外部。前者是被人向人發(fā)出意思表示而授予;后者由被

7、人通過向人行為的當(dāng)事人即第三人發(fā)出意思表示而授予。此外，被權(quán)的事實(shí)公之于外部，這一情形如同存在外部人還可以將授予一樣。10 德國(guó)學(xué)者對(duì)權(quán)授予行為的“無因性”的界定大多以此分類展開。認(rèn)為，民此說，相對(duì)于基礎(chǔ)行為而言第 168 條第 1 句的規(guī)定以基礎(chǔ)行為和權(quán)是無因的。具體而言，在外部權(quán)授予行為的區(qū)分為基礎(chǔ)。依權(quán)以及對(duì)外作告知的內(nèi)部權(quán)相對(duì)于基礎(chǔ)關(guān)系的性是顯而易見的( 第 170 172 條)。相反，對(duì)于純粹的內(nèi)部權(quán)中6 參見德歐洲合同法( 上)等譯，法律2001 年版，第 314 315 頁(yè)。7 參見 Landwehr，Abstrackte echtsgeschfte in Wissenschaf

8、t und Gesetzgebung des 19 Jahrhunders，in K Schmidt echtsdogmatik und echtspolitik (1990) ，S 207 f民法學(xué)說與判例研究(4)2009 年版，第 4 頁(yè)。8 參見9 參見德10 參見德2013 年版，第 66 頁(yè)。·德法基本概念等譯大學(xué)民法導(dǎo)論譯，法律2006 年版，第 538 539 頁(yè)。·87·比較法研究2014 年第 5 期權(quán)，第 168 條第 1 句規(guī)定權(quán)的終止以基礎(chǔ)關(guān)系的終止為準(zhǔn)。在解釋上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，如果基礎(chǔ)關(guān)系權(quán)也不成立。因?yàn)橐豁?xiàng)欠缺基礎(chǔ)關(guān)系的權(quán)，將產(chǎn)生第 16

9、8 條第 1 句旨在避免未發(fā)生效力的、當(dāng)事人也不希望發(fā)生的被人不受拘束的結(jié)果。11認(rèn)為權(quán)授予和基礎(chǔ)關(guān)系的分離產(chǎn)生這樣一個(gè)問題:前者在產(chǎn)生、存續(xù)和消滅上是依賴于后者還是與之無關(guān)( 抽象的)。原則上說的，這一點(diǎn)已為第 168 條第 1 句所證明。因?yàn)槿绻f，它是隨基礎(chǔ)關(guān)系而消滅的。然而，對(duì)于外部行為相對(duì)于作為基礎(chǔ)的并不是抽象行為的消滅系以基礎(chǔ)關(guān)系為準(zhǔn)，那么也就是以及對(duì)外部作告知的內(nèi)部而言，為保護(hù)善意的第三人，授予權(quán)對(duì)基礎(chǔ)關(guān)系的依賴性卻在某種程度上得到，其相對(duì)于基礎(chǔ)關(guān)系而言是抽象的。因?yàn)橐罁?jù)德第 170 條的規(guī)定，在外部情形下，直到人告知第三人權(quán)消滅權(quán)效力才終止。不僅如此，德時(shí)第 170 173 條

10、為外部授予權(quán)所制定的規(guī)定表明，外部弗樣，意定行為的抽象性必須以被人為第三人創(chuàng)造的積極信賴為要件。12所認(rèn)為，當(dāng)下人們普遍認(rèn)為，意定行為的基礎(chǔ)權(quán)是抽象的，正如債權(quán)合同移轉(zhuǎn)的那權(quán)授予的。然而，意定權(quán)與其基礎(chǔ)之間的關(guān)系，與抽象給予和之間的關(guān)系相比具有根本性的不同。具體而言:(1) 在內(nèi)部中，雖存在法律上的區(qū)分，但是與行為和抽象給予行為之間然意定行為與基礎(chǔ)的關(guān)系有所不同的是，基礎(chǔ)無效或可撤銷的也同樣影響意定權(quán)的授予。(2) 在外部中，意定權(quán)與基礎(chǔ)之間的關(guān)系具有根本性的不同。外部意定權(quán)的存續(xù)和內(nèi)容而存在。這是因?yàn)?，外部意定原則上不依賴于其基礎(chǔ)權(quán)的存續(xù)和內(nèi)容僅由本人和第三權(quán)產(chǎn)生影響。13人之間的關(guān)系所決定

11、。因此，基礎(chǔ)關(guān)系無效或被撤銷對(duì)外部拉認(rèn)為，內(nèi)部關(guān)系本身并產(chǎn)生意定權(quán)，意定權(quán)的行為是通過權(quán)授予人單方面的法律行為進(jìn)行的。意定權(quán)的產(chǎn)生并不依賴于有關(guān)的基礎(chǔ)關(guān)系是否有效，例如本人將代理權(quán)授予給未成年人，但委托合同未獲其法定人的同意。意定權(quán)不受內(nèi)部關(guān)系的拘束是“抽第 168 條第 1 句)。象的”。但是，意定權(quán)的消滅取決于其所賴以存在的德意定權(quán)的范圍原則上取決于行為的內(nèi)容而不是內(nèi)部關(guān)系所表明的關(guān)于目的的規(guī)定。意定代理權(quán)的范圍以及與此相關(guān)聯(lián)的人在法律上所享有的“可以做的權(quán)利”范圍可能要超過人們從內(nèi)部關(guān)系推斷的“做”的范圍，因此意定的觀點(diǎn)與之相同。15權(quán)應(yīng)盡可能具有明確可辨的界限。14和認(rèn)為礎(chǔ)關(guān)系的范圍內(nèi)

12、，被行為具有無因性。制度的目的為擴(kuò)張本人意思自治人僅在基以本人名義為行為，故人之行應(yīng)在基礎(chǔ)關(guān)系所得為之范圍內(nèi)為之。但因第三人未必知悉關(guān)系嚴(yán)格區(qū)分而被抽象出來，使人之行為是否符合基礎(chǔ)關(guān)系內(nèi)部之指示，因此須與基礎(chǔ)權(quán)之范圍非依基礎(chǔ)關(guān)系而是依行為確定。因此，若第三人明知或可得而知內(nèi)部關(guān)系的內(nèi)容，特別是本人對(duì)人內(nèi)部的指示時(shí)，第三人不得依的內(nèi)容對(duì)本人11 參見德法總論譯，法律2000 年版，第 719 720 頁(yè)。·德543 頁(yè)。12 同注 10 引書，第 54013 參見德14 同注 13 引書，第 85615 參見德·88·，法律2013 年版，第 1004 1006 頁(yè)

13、。法律行為論857 頁(yè)。德法總論譯，法律2012 年版，第 334 334 頁(yè)。行為無因性的反思與建構(gòu)冉克平主張權(quán)利。16就上述觀點(diǎn)來看不成立、無效或不生效不影響、弗以及拉均認(rèn)為，在外部中，基礎(chǔ)的行為的效力。爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于行為的無因性是否能夠同樣適用于內(nèi)部句為依據(jù);相反，拉雖然認(rèn)為意定。對(duì)此和弗持態(tài)度，并以德則持肯定態(tài)度。然而，拉第 168 條第 1與和具有無因性，但是其表達(dá)的實(shí)質(zhì)上是內(nèi)部關(guān)系與權(quán)授予行為之間分離的學(xué)說，即基礎(chǔ)關(guān)系只有內(nèi)部效力，意定基礎(chǔ)關(guān)系中的義務(wù)而受到不利影響。權(quán)不受內(nèi)部關(guān)系的拘束行為的效力不因人值得注意的是人向未成年人授予一項(xiàng)與權(quán)相關(guān)的委托，是常常被用來證明內(nèi)部無因性的典型

14、事例。對(duì)此，持內(nèi)部無因性的學(xué)說認(rèn)為，雖然委托關(guān)系無效，但行為仍然是有效的。17 但是認(rèn)為，如果基礎(chǔ)關(guān)系未發(fā)生效力權(quán)也不成立。因?yàn)橐豁?xiàng)欠缺基礎(chǔ)關(guān)系的權(quán)，將產(chǎn)生第 168 條第 1 句旨在避免的、當(dāng)事人也不希望發(fā)生的被人不受拘束的結(jié)果。因此在上述未成年人案例中，委托關(guān)系無效權(quán)也應(yīng)無效。18權(quán)授予行為并非無因行為，始終依附于其他從德法的理由書看。19 依據(jù)相關(guān)司法判例，對(duì)于作為院適用的是德權(quán)消滅的問題，德國(guó)行為是否與基基礎(chǔ)的債務(wù)關(guān)系的無效是否也自動(dòng)導(dǎo)致第 139 條的規(guī)定，即按當(dāng)事人的意思看礎(chǔ)法律行為結(jié)合為一個(gè)第 139 條意義上的統(tǒng)一的法律行為。就行為相對(duì)于無效的基礎(chǔ)關(guān)系而言是否是抽象的這個(gè)問題綜

15、上所述，德國(guó)法第一，學(xué)者論及的院并未回答。20行為的無因性，大致而言具有如下內(nèi)涵:無因性原則，其實(shí)質(zhì)是行為的性，或者說行為與基礎(chǔ)關(guān)人“應(yīng)當(dāng)做”的系的分離，即行為僅規(guī)范人“可以做”的問題，而基礎(chǔ)關(guān)系確定的是人即使違背基礎(chǔ)關(guān)系而為行為，只要行為在權(quán)限范圍內(nèi)，即能對(duì)本人發(fā)生效資格。力。就此意義而言第二，對(duì)于內(nèi)部行為受所謂“無因性原則”的支配。，學(xué)說通常認(rèn)為，基礎(chǔ)不成立、無效或被撤銷直接影響行為的效力。因基礎(chǔ)關(guān)系消滅人所為的屬于無。但是為保護(hù)第三人的善意信賴，按照權(quán) 人所實(shí)施的法律行為的后果。的例外現(xiàn)象。為保護(hù)善意第三人的利益，但必須以本人為第三人創(chuàng)造了積極的 而言是抽象的。利表見規(guī)則，已消滅的權(quán)視為

16、繼續(xù)存在，由本人承受第三，相比內(nèi)部，外部在實(shí)際生活中屬于外部授予權(quán)的存續(xù)時(shí)間可以長(zhǎng)于作為其基礎(chǔ)的信賴為基礎(chǔ)。在這個(gè)意義上，外部相對(duì)于基礎(chǔ)( 三) 我國(guó)學(xué)者所理解的行為的“無因性”我國(guó)及地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，除應(yīng)當(dāng)對(duì)權(quán)授予行為與基礎(chǔ)予以區(qū)分之外，兩者之間的還有“無因說”與“有因說”。無因說認(rèn)為律關(guān)系不生效、無效或被撤銷的行為16 Pawloski，Allgemeiner Teil des BGB，4 Aufl ，1993，z 675 (725)17 同注 15 引書，第 334 頁(yè)。18 同注 11 引書，第 719 720 頁(yè)。2008 年版，第 53 頁(yè)。19 參見權(quán)與經(jīng)理權(quán)之間民商合一與民商分立2

17、0 同注 10 引書，第 541 頁(yè)。·89·比較法研究2014 年第 5 期有效;有因說認(rèn)為亦因之而消滅。21我國(guó)大陸學(xué)者對(duì)不可分離，基礎(chǔ)關(guān)系不生效、無效或被撤銷時(shí)行為與基礎(chǔ)行為權(quán)授予行為無因性的，主要源于及地區(qū)學(xué)者的見解。如多相伴而生，因此發(fā)生一個(gè)問題:一般而認(rèn)為言，作為權(quán)授予行為與委托、雇傭等基礎(chǔ)行為的基礎(chǔ)如不成立、無效或被撤銷時(shí)行為是否受其影響? 此即代的而且是無因的，基礎(chǔ)關(guān)理權(quán)授予是否具有無因性問題。22系不成立、無效、被撤銷或者終止教授認(rèn)為行為不僅是行為的效力不受影響劃分為內(nèi)部關(guān)系可以繼續(xù)有效。23 由于我國(guó)，也未規(guī)定內(nèi)部現(xiàn)行上既未如德法那樣將與外部隨基礎(chǔ)關(guān)系的

18、消滅而終止。因而學(xué)說上討論的無因性原則，意指行為之效力不為其基礎(chǔ)關(guān)系所左右，基礎(chǔ)關(guān)系雖不生效力行為并不因此受影響。這與物權(quán)行為框架下的無因性原則相似，有學(xué)者甚至認(rèn)為，物權(quán)行為無因性理論所具有的共通特性對(duì)于適用。24行為的無因性學(xué)說同樣由此可見，我國(guó)學(xué)術(shù)語(yǔ)境下的無因性原則具有自身獨(dú)特的內(nèi)涵，其將德國(guó)學(xué)說上僅僅適用于例外情形的外部的抽象原則，一般性地適用于所有的權(quán)授予行為，使之完全具有與物權(quán)行為無因性相同的法律結(jié)構(gòu)。此種理解，不僅與拉理的問題有所不同，也與德國(guó)現(xiàn)今通常所認(rèn)為的內(nèi)部所創(chuàng)設(shè)的委托關(guān)系與相區(qū)分理論所欲處不適用于無因性原則的現(xiàn)象大相徑庭。三行為無因化的政策審視我國(guó)民法通則及合同法關(guān)于行為與

19、委托合同的關(guān)系問題未設(shè)規(guī)定法律上的漏洞。由于我國(guó)理論上對(duì)行為與基礎(chǔ)( 一) 學(xué)說上主張行為的無因性原則獨(dú)樹一幟，站在進(jìn)行區(qū)分的前提之下，進(jìn)一步將行為無因性的理由論的角度看，是否有必要在對(duì)行為予以無因化?我國(guó)地區(qū)學(xué)說上對(duì)于權(quán)授予行為究竟屬于有因還是無因爭(zhēng)論激烈，以至于何為通說也難以。主張有因性的學(xué)者認(rèn)為，“民法”第 108 條第 1 項(xiàng)規(guī)定:“權(quán)之消滅，依其所由授予之法律關(guān)系”，顯采有因說無疑。25 理論上以權(quán)授予行為有因說為通說。26 但主張無因性的學(xué)者認(rèn)為，依據(jù)“民法”第 108 條第 1 項(xiàng)的規(guī)定，民法似采有因說。但此僅是存續(xù)上之規(guī)定權(quán)之授予與其基礎(chǔ)關(guān)系，并無必然牽連關(guān)系存在。因而學(xué)界通常

20、系采無因說。27教授認(rèn)為，除當(dāng)事人另有意思表示外，原則上應(yīng)肯定權(quán)授予行為的無因性。其理由有三:第一，肯定無因性，并不違參見中法總論，中國(guó)民法總論，中國(guó)1997 年版，第 306 頁(yè);梅仲協(xié):民法要義，中國(guó)1998 年2009 年21版，第 140 頁(yè);版，第 365 366 頁(yè)。2000 年版，第 531 頁(yè);民法總則22 同注 5 引書，第 227 頁(yè)。23 同注 3 引書，第 649 650 頁(yè)。24 參見鄧海峰:“行為法律地位辨析”，載法學(xué)2002 年第 8 期，第 52 56 頁(yè)。民法總則，中國(guó)民法總則，中國(guó)民法總則，法律2003 年版，第 415 頁(yè)。2010 年版，第 289 頁(yè)。

21、2008 年版，第 446 447 頁(yè)。25 參見26 參見27 參見·90·行為無因性的反思與建構(gòu)冉克平反人的意思或利益，因其本得授予權(quán)。此亦無害人并不因行為而負(fù)有義務(wù)。因說，倘若雇傭或委托等律關(guān)系無效、不生效力或被撤銷，而權(quán)應(yīng)同歸消滅時(shí)，則人自始欠缺權(quán)，應(yīng)負(fù)無人之賠償責(zé)任，對(duì)未成年人實(shí)屬不利;第二，肯定無因性可使第三人不必顧慮人的內(nèi)部律關(guān)系，有助于促進(jìn)律關(guān)系之影響，但亦僅限于安全;第三，“民法”第 108 條第 1 項(xiàng)規(guī)定律關(guān)系消滅的情形。28雖表示權(quán)之授予應(yīng)受我國(guó)大陸主張權(quán)授予行為無因性的學(xué)者認(rèn)為，無因性具有以下功能:其一，肯定的權(quán)的授無因性才能使行為的性真正得到貫徹

22、。與物權(quán)行為的性與無因性相同，將予于委托合同的根本目的，也應(yīng)當(dāng)是切理權(quán)與基礎(chǔ)關(guān)系的直接牽連，使行為的效力不受委托合同或者其他基礎(chǔ)關(guān)系瑕疵的影響，即賦予行為以無因性特征，否則這種切割的價(jià)值便會(huì)大打折扣。29權(quán)授予行為無因性理論能實(shí)現(xiàn)與權(quán)授予行為性理論的協(xié)調(diào)。30 其二行為的無因性有利于保護(hù)的安全。在肯定行為的人從事性和無因性的前提下權(quán)授予行被嚴(yán)格加以區(qū)分，使第三人與為與基礎(chǔ)時(shí)不必顧慮人與本人之間的內(nèi)部關(guān)系，從而有利于保護(hù)行為無因說的學(xué)者也認(rèn)為，無因說安全、促進(jìn)進(jìn)行。即使符合嚴(yán)格區(qū)別權(quán)授予行為與委托合同之本旨，使相對(duì)人不必顧慮人和本人之間的內(nèi)部關(guān)系，有利于促進(jìn)安全。31 其三行為無因性行為，因;設(shè)

23、定基礎(chǔ)保護(hù)的第三人。第三人在明知基礎(chǔ)法律關(guān)系無效或者被撤銷后仍與續(xù)存在的意思，第三人并不人為任何行為未被本人撤銷，應(yīng)認(rèn)定本人仍有讓權(quán)繼的行為如系相對(duì)無效，該行為在被確認(rèn)無效或者被撤銷之前，對(duì)其是否被本人或者。32人撤銷，第三人根本無從確定，故其也無從( 二) 法律行為無因性溯源:對(duì)行為無因性的質(zhì)疑如上所述，學(xué)者在論及因行為與無因行為的劃分能否涵攝行為的無因性時(shí)，常常類比物權(quán)行為的無因性。有疑問的是，有行為與基礎(chǔ)法律行為之間的關(guān)系?有因法律行為與無因法律行為屬于給予行為的不同類型。法律行為依其行為之作成是否給予他上利益而致其有所增益，可分為給予行為( Zuwendungsgechfte) 與非給

24、予行利或其他為。33 行為人既可以通過作出一項(xiàng)有利于對(duì)方的處分行為給予對(duì)方，也可以通過從事一項(xiàng)使對(duì)方獲得債權(quán)的負(fù)擔(dān)行為來給予對(duì)方。有因給予行為和無因給予行為的區(qū)別，源于法律秩序給予行為的法律行為規(guī)則與賦予其法律意義并使其具有正當(dāng)性的法律之間的關(guān)系所作出的實(shí)證技術(shù)安排。34 債權(quán)行為屬于典型的有因給予行為，而物權(quán)行為則屬于典型的無因給予行為。顯然，只有在給予行為中才會(huì)提出這樣的問題:行為中是否包含著“”?行為脫離了及作為無因的行為是否有效?35 依據(jù)德法，債權(quán)行身包括一個(gè)，即承擔(dān)義務(wù)的法律目的，這個(gè)法同注 8 引書，第 368 369 頁(yè)。參見“論制度的2829性從一種法技術(shù)運(yùn)用的角度”，載北方

25、法學(xué)2010 年第 5 期，第 46 51 頁(yè)。權(quán)授予行為的性和無因性”，載煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)( 哲會(huì)科學(xué)版)2003 年第 2 期，第 162 167 頁(yè)。30 參見范“論31 同注 5 引書，第 228 頁(yè)。32 同注 29 引文，第 46 51 頁(yè)。33 Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2 Aufl ，1996，z 63434 同注 13 引書，第 178 179 頁(yè)。35 同注 1 引書，第 445 頁(yè)。·91·比較法研究2014 年第 5 期律目的同時(shí)也表明了債權(quán)行為所追求的

26、目的;反之，對(duì)于物權(quán)行為，其法律上的目的即被抽離，不成為給予行為的部分。但物權(quán)行為的效力原則上不受作為基礎(chǔ)行為的債權(quán)行為瑕疵的影，非常重要的響。德國(guó)法律秩序之所以利的法律規(guī)定，使其在法律無因給予行為欠缺的情形中于其法律無法律是由于有關(guān)不當(dāng)?shù)媒o予狀態(tài)的存續(xù)。不當(dāng)?shù)美囊?guī)定可以確保，就無因給予行為中的給予人和給予受領(lǐng)人之間的關(guān)系而言，給予受領(lǐng)人不能基于無法律的給予使得給予人“蒙受損失”而獲得不。36權(quán)，可身并無權(quán)授予行為與物權(quán)行為相比的確具有類似性。例如行為使人獲得行據(jù)以本人名義為法律行為，并使其效力歸屬于本人。從法律行為類型論的觀點(diǎn)看人權(quán)，必須從基礎(chǔ)關(guān)系才能得知從窺知本人何以授予的。因此行為與物

27、權(quán)行為相類似，這或許為無因性肯定說的重要依據(jù)。然而權(quán)授予行為與物權(quán)行為仍具有本質(zhì)的不同。首先權(quán)行為并非給予行為人未取得權(quán)利或上利益。有關(guān)權(quán)的本質(zhì)利說、資格說、權(quán)力說以及地位說等。但是學(xué)說上通常認(rèn)為效果直接歸屬于本人之地位或資格，其并非權(quán)利或義務(wù)，對(duì)于權(quán)僅為得以本人名義為法律行為而其人來說談不上利益或不利益的問題。37 其次，物權(quán)行為無須另有其他行為，即能使物權(quán)發(fā)生變動(dòng)，且能達(dá)成行為之目的，實(shí)現(xiàn)原因行為所欲達(dá)成目的。而行為則不然?？v使認(rèn)為行為僅需有授予權(quán)于人之意思表示即可，但人若不以本人名義為行為行為仍然無法實(shí)現(xiàn)之目的。38 最后，在債權(quán)行為無效或被撤銷時(shí)，物權(quán)行為即使不受影響而發(fā)生效力，為平衡

28、當(dāng)事人之間的利益狀態(tài)，可以適用不當(dāng)?shù)美贫扔枰约m正。但是，對(duì)于也發(fā)生不當(dāng)?shù)美膯栴}。權(quán)授予行為而言，若基礎(chǔ)無效或被撤銷，權(quán)授予行為與物權(quán)行為雖有類似現(xiàn)象，但兩者之中當(dāng)事人之利益狀態(tài)卻有所不同。概言之權(quán)授予行為與基礎(chǔ)行為之間的關(guān)系，與物權(quán)行為與行為之間的關(guān)系，其實(shí)無法相提并論?；蛟S因此之故，拉的并未使用無因性的概念。開創(chuàng)物權(quán)行為無因性的德國(guó)理論界，也未一般性地承認(rèn)使行為( 三) 支持看權(quán)授予行為的無因性( 僅限于外部)。那種認(rèn)為只有承認(rèn)行為無因性的觀點(diǎn)才能性得以貫徹的觀點(diǎn)顯然是沒有依據(jù)的。行為無因化在保護(hù)的缺陷行為無因性的重要理由就是無因性具有保護(hù)安全的功能。從政策的角度行為無因化果真具有保護(hù)安

29、全的獨(dú)特價(jià)值，即使其與物權(quán)行為相比存在明顯的差異，也可以通過純粹的技術(shù)性措施予以克服。然而缺陷:行為“無因性”在保護(hù)存在以下第一行為無因性不能排除或有過失的第三人。依據(jù)行為的無因性，如果基礎(chǔ)關(guān)系無效或被撤銷，第三人明知這一情形仍與人實(shí)施行為，本人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該行為的法律后果，顯然有悖于法律不保護(hù)者的，且在利益衡量上顯失平衡，對(duì)于或過錯(cuò)較輕之本人未免苛刻。因此，即使堅(jiān)持外部應(yīng)適用無因性的德國(guó)學(xué)說，也認(rèn)為必須以第三人的信賴為要件。3936 同注 13 引書，第 184 頁(yè)。37 Flume，Das echtsgeschft，4 Aufl ，1992， § 50，1，S 84138 同注 1

30、9 引書，第 71 頁(yè)。39 同注 10 引書，第 543 頁(yè)。·92·行為無因性的反思與建構(gòu)冉克平這實(shí)際上是對(duì)無因性規(guī)則的背離，意味著即使對(duì)于外部行為，無因性規(guī)則也未得到完全的貫徹。行為無因性的適用范圍非常有限，并使存續(xù)，本人也可以通過撤回消滅意定權(quán)在授予之后，即人也可以向第三人第二使基礎(chǔ)撤回，這與部授予的在本人與趨于復(fù)雜化。權(quán)。本人既可以向還是外部無關(guān)。40 這樣，無論是內(nèi)部授予的權(quán)當(dāng)初系以內(nèi)部權(quán)還是外權(quán)，只要本人通過內(nèi)部撤回的方式使人之間做出的行為，必將使內(nèi)部所發(fā)生權(quán)消滅，則人喪失權(quán)。這種內(nèi)部的、的影響力延伸至外部，從而使可能不為相對(duì)人所知的內(nèi)部安排，借行為之名擴(kuò)展到

31、與相對(duì)人的外部關(guān)系之中。41 對(duì)于這樣危害安全的情形，德國(guó)民第 170 173 條從保護(hù)善意第三人利益及安全出發(fā)，規(guī)定由本人承擔(dān)權(quán)利表見責(zé)任，已消滅的意定通過類推有關(guān)表見權(quán)繼續(xù)存在。說也認(rèn)為，如果承認(rèn)撤銷權(quán)授予行為的溯及力，的規(guī)定，也有可能保護(hù)相信無人為人的相對(duì)人。42 在我國(guó)司法實(shí)的，被踐中是，基礎(chǔ)都是保護(hù)況，即使讓第三權(quán)被撤回行為表見人仍須承擔(dān)民事責(zé)任。43 由此產(chǎn)生的疑問不成立、無效或被撤銷或終止的情形與權(quán)授予行為被撤回的情形相類似，而且的安全，為何不將前者交給權(quán)利表見責(zé)任，而要另辟蹊徑使行為無因化，其可以適用的范圍也極為有限，并使得行為無因化? 趨于復(fù)雜化。人的利益。意定更何安全的保護(hù)

32、并非絕對(duì)，在價(jià)值位階上安全并不優(yōu)于被制安度的本旨在于實(shí)現(xiàn)和擴(kuò)張意思自治的功能，由被人承受相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。意思自治與全相比，在價(jià)值滅還不能使上并無孰優(yōu)孰劣之分。然而，將終止，還需要本人另行撤回行為無因化，意味著僅有基礎(chǔ)法律行為的消行為的意思表示。這完全割裂了權(quán)授權(quán)行為與基礎(chǔ)關(guān)系之間的通常具有的牽連性，有悖于 因性的學(xué)者也認(rèn)為，由于通?；A(chǔ)關(guān)系的瑕疵同時(shí)也沒有太大的作用空間。44關(guān)系的正常邏輯。即使是堅(jiān)持行為無行為的瑕疵，因此所謂抽象原則并四行為與基礎(chǔ)行為關(guān)系的建構(gòu)( 一) 我國(guó)相關(guān)司法實(shí)踐中的做法基礎(chǔ)關(guān)系不成立、無效或被撤銷是否影響權(quán)授予行為的效力，最高有一個(gè)判例。在認(rèn)為:“表見借款合同糾紛案

33、”中，最高廣州分行與市機(jī)場(chǎng)權(quán)或者“權(quán)終止后繼續(xù)以人名義訂立合同，而善意相對(duì)人客觀是行為人沒有權(quán)上有充分的理由相信行為人具有權(quán)，則該行為有效，被人應(yīng)按合同約定承擔(dān)其與相對(duì)人之間的民事責(zé)任。但是，在相對(duì)方有過錯(cuò)的場(chǎng)合，不論該種過錯(cuò)是故意還是過失，無表見適用之余地。因本案基本授信合同及相關(guān)合同，均為以合法的形式掩蓋目的的無效合同，且銀行廣州分行在本案所涉過程中具有過錯(cuò)，故本案不適用合同法關(guān)于表見的規(guī)定機(jī)場(chǎng)公40 同注 15 引書，第 336 頁(yè)。41 同注 4 引文，第 109 114 頁(yè)。42 參見日三:民法講義總則，解亙譯2012 年版，第 290 頁(yè)。(2009) 民提43 參見“北京公達(dá)房地

34、產(chǎn)書”，載最高公司與北京祥和三峽房地產(chǎn)開發(fā)公司合同糾紛案最高 公報(bào)2010 年第 11 期。76 號(hào)民事44 Münchener Kommentar，4 Aufl ， § 168，dnr l02·93·比較法研究2014 年第 5 期廣州分行應(yīng)根據(jù)各自的過錯(cuò)程度承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！?5從該可以看出兩點(diǎn):一司和 是基礎(chǔ)理;二是因( 基本授信合同) 無效導(dǎo)致行為歸于消滅，致使人所實(shí)施的行為屬于無權(quán)代的要件，因此被人的無行為不符合表見人不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。由此可見，從我國(guó)的判例來看，并未承認(rèn)行為無因性，而是認(rèn)為基礎(chǔ)關(guān)系的無效直接導(dǎo)致權(quán)的消滅，并通過表見( 二)

35、 以表見制度的取代要件平衡被行為無因性之分析人與第三人之間的利系。無因性與表見制度背后的價(jià)值取向均在于保護(hù)善意相對(duì)人的利益，以維護(hù)安全。對(duì)于前者是否可以為后者所替代教授認(rèn)為，二者存在區(qū)別，不能以表見制度代替無因性規(guī)則。在于:第一，二者的適用范圍各不相同。無因性解決的是在基礎(chǔ)關(guān)系與權(quán)授予行為不一致的情況下的情況下行為屬于還是無的問題。而表見制度解決的是在無權(quán)行為的效力問題;第二，如果基礎(chǔ)關(guān)系被宣告無效或被撤銷或被解除，依據(jù)無因性規(guī)則行為依然有效人實(shí)施行為。此種情況下不能通過適用表見而使有效，因?yàn)楸硪姙榍疤?第三，本人后對(duì)基礎(chǔ)關(guān)系確定的委托范圍進(jìn)行了限制，依據(jù)以無無因性規(guī)則，在限制以前發(fā)生的，在限

36、制以后行為都可以稱為該限制所實(shí)施的行為無，而表見只是在無的情況下才能教授也認(rèn)為，與無。46因性規(guī)則相比，表見舉證責(zé)任，不利于維護(hù)的適用雖可以使善意第三人的利益仍然得到保護(hù)，但其無疑會(huì)增加第三人的的穩(wěn)定和安全。47教授前兩點(diǎn)的分析均建立在無因性規(guī)則基礎(chǔ)上，先依據(jù)無因性規(guī)則上述認(rèn)識(shí)值得商榷。行為視為有效，然后以表見表見的適用，所論及的是將只存在于無為由在無因性規(guī)則之下不能適用表見的問題，而非表見能否替代無因性規(guī)則的問題。最后一點(diǎn)涉及的并非無因性規(guī)則，而是委托關(guān)系與行為的分離問題，即不能以內(nèi)部關(guān)系的范圍限制代的適用會(huì)增加第三人的舉證責(zé)任為由支持無因性規(guī)則的觀理行為的效力。教授以表見點(diǎn)也值得探討。無因

37、性規(guī)則本身并不包含信賴有無以及是否合理的識(shí)別機(jī)制，其雖有利于減輕第三人的舉證責(zé)任，但其結(jié)果是將的偏離。48與無因性規(guī)則相比，表見觀的存在，例如的第三人一并納入保護(hù)范圍，損害本人的正，導(dǎo)致價(jià)值實(shí)現(xiàn)制度的法律構(gòu)造更為復(fù)雜。通常認(rèn)為，表見首先需要利外的、介紹信等;其次，第三人上是善意而且無過失，這樣可以排或有過失的第三人;最后，從比較法上看，還要求本人對(duì)權(quán)利外觀事實(shí)的產(chǎn)除不值得信賴保護(hù)的生應(yīng)該具有可歸責(zé)性。49 由此可見，在意思自治與理的法技術(shù)選擇。安全的價(jià)值平衡上，表見制度是更為合(2008) 民二終民法總則研究124 號(hào)民事書”，載最高45 “最高46 參見公報(bào)2009 年第 11 期。2012

38、 年版，第 651 652 頁(yè)。大學(xué)47 同注 29 引文，第 46 51 頁(yè)。48 同注 4 引文，第 109 114 頁(yè)。49 Larenz / Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen echts，9 Aulf ，2004， § 48 n 28 ff 我國(guó)理論上對(duì)于表見制度是否要求被人的可歸責(zé)性，有本人之間存在關(guān)聯(lián)性。·94·說肯定說之爭(zhēng)。筆者認(rèn)為，表見不應(yīng)當(dāng)以本人具有過錯(cuò)為前提，但是權(quán)利外觀的產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)與行為無因性的反思與建構(gòu)冉克平( 三)行為與基礎(chǔ)行為在內(nèi)容上的分離與效力上的牽連關(guān)系行為雖然通常伴隨著基礎(chǔ)而產(chǎn)生

39、，但權(quán)的產(chǎn)生并非由于基礎(chǔ)，而是直接源于當(dāng)?shù)姆蛛x，使意定行為。因而權(quán)能成為權(quán)的范圍不受基礎(chǔ)約定內(nèi)容的限制，兩者應(yīng)當(dāng)保持適的正當(dāng)性基礎(chǔ)。這正是拉創(chuàng)設(shè)的被譽(yù)為“法學(xué)上發(fā)現(xiàn)”的委托與討的主題。50分離理論的主要內(nèi)涵，而基礎(chǔ)關(guān)系之瑕疵是否影響行為的效力并非拉探行為與內(nèi)部關(guān)系相比行為僅規(guī)范人“可以”實(shí)施法律行為的范人“應(yīng)該”如何實(shí)施行為的問題，則由基礎(chǔ)圍所決定。因此人縱然違背基礎(chǔ)關(guān)系之義務(wù)而為行為，只要行為系在權(quán)限范圍內(nèi)，即能對(duì)本人發(fā)生效力內(nèi)部指示，并不影響行為之效力。51 由此可見權(quán)與內(nèi)部關(guān)系在內(nèi)容上的分離，并不在割裂與基礎(chǔ)行為的關(guān)聯(lián)，目的僅在于保護(hù)相對(duì)人。52 但是，如果人有意內(nèi)部關(guān)系的指示，則“權(quán)的

40、”。當(dāng)?shù)谌酥阑蛘邞?yīng)當(dāng)知道人內(nèi)部關(guān)系的指示時(shí)人的行為對(duì)本人不發(fā)生效力。如果人與第三人故意造成本人損失，則雙方通謀，也不對(duì)本人發(fā)生效力。53，但是在法律效力上，兩者存在密切的行為在權(quán)的內(nèi)容上雖然于基礎(chǔ)不成立、無效、被撤銷或解除時(shí)，除非當(dāng)事人另有特別約定，原則上應(yīng)當(dāng)解釋為牽連。當(dāng)基礎(chǔ)引起無行為不成立、無效、被撤銷或解除權(quán)因而消滅。54人實(shí)施法律行為時(shí)存在人所實(shí)施的法律行為屬于權(quán)的權(quán)利外觀，而且本人上應(yīng)有的注意之后仍然信賴。但是，為保護(hù)的安全，如果以可歸責(zé)于他的方式了這一權(quán)利表象，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)盡到這一表象的第三人。依據(jù)我國(guó)合同法第 49 條所規(guī)定表見法律行為的后果。制度，本人應(yīng)當(dāng)承受無人實(shí)施行為無

41、因性規(guī)則的學(xué)者，主張以行為有因性規(guī)則及表見前述取而代之。筆者認(rèn)為，所謂無因與有因，系行為并非給予行為，因此其與基給予行為而作的分類。礎(chǔ)行為的關(guān)系不能借用“有因性”予以稱呼，否則易落入有因行為與無因行為之爭(zhēng)的窠臼。五、結(jié)論拉的法律發(fā)現(xiàn)，其目的在于透過授予行為與基礎(chǔ)的分離，建立于基礎(chǔ)關(guān)系的制度，并以此使權(quán)的范圍不受基礎(chǔ)關(guān)系內(nèi)容的影響。權(quán)僅為使人以本人名義為法律行為之資格，并非增益他人之給予行為。因基礎(chǔ)不成立、無效、被撤銷或解除對(duì)代理行為效力的影響，與物權(quán)行為無因性雖“形似而實(shí)不同”;反之，該情形所引起的信賴保護(hù)問題完全可以為表見制度所涵攝。德國(guó)學(xué)說一方面不承認(rèn)內(nèi)部的無因性，但另一方面，或許受概念法學(xué)的影響，又以無因性原則解釋外部有無因性的殘余。然而，由于外部授予的不受基礎(chǔ)瑕疵影響的現(xiàn)象，使行為留制度同樣可以權(quán)為第三人創(chuàng)造了積極的信賴，表見50 同注 19 引書，第 93 頁(yè)。51 同