讀書報告——英國公司債權(quán)人保護的理論與實踐

1、民商經(jīng)濟法學院 讀書報告民商經(jīng)濟法學院英國公司債權(quán)人保護的理論與實踐公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運作讀書報告張俊2014-9-1英國公司債權(quán)人保護的理論與實踐公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運作讀書報告2013級民商法2班 張俊 1301020126公司債權(quán)人是公司法關(guān)系中的特殊角色既因資金或其他債權(quán)投入而與公司利益息息相關(guān)，又因交易相對人的身份被排除在公司經(jīng)營決策體系之外，故債權(quán)人利益保護是伴隨公司制度的焦點問題。2013年12月我國決定對公司法修改，以降低設(shè)立公司的門檻。這一變化固然促進創(chuàng)業(yè)和經(jīng)濟發(fā)展，卻引發(fā)了如何保護債權(quán)人的爭議。英國作為現(xiàn)代公司制度的起源地之一，在保護債權(quán)人，平衡公司關(guān)系人利益的理論、實踐

2、方面都有深厚積淀。加拿大學者布萊恩R柴芬斯的公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運作是一本以法經(jīng)濟學視角分析公司法的著作，該書將經(jīng)濟學的分析方法運用到對公司法理論和實踐的檢視、反思中，具有很高的學術(shù)價值。筆者將通過對本書相關(guān)章節(jié)的閱讀，梳理英國公司債權(quán)人保護的理論與實踐。一、公司債權(quán)人保護的法經(jīng)濟學理論框架法經(jīng)濟學視野中的公司是一個個合同的聯(lián)結(jié)體。這種動態(tài)的關(guān)系中，各主體在自由市場基礎(chǔ)上自主決定合同關(guān)系的締結(jié)、履行與終止。在各方獲得信息的成本忽略不計，獲得的信息充足，無履約成本的理想情況下，各方都能獲得滿意的收益。只有在市場失靈的情況下，才有公司法及運行公司法的力量干預的必要性。在布萊恩的書中，債權(quán)人與股東、

3、雇員、董事、管理層一樣是公司聯(lián)結(jié)體中的主要參與者。布萊恩經(jīng)過選擇，以期限、回報、風險、控制、利益沖突、談判等6個要素來考查各主要參與者，從而搭建起各自規(guī)范制度框架。布萊恩認為值得關(guān)注的特殊而重要的債權(quán)人為：提供商品和服務(wù)信用交易的交易債權(quán)人，專門從事信用貸款的機構(gòu)貸款人，持有公司發(fā)出的付款證明的人。此三者在經(jīng)驗、實力、對公司事務(wù)參與度等方面都有顯著不同。（一）期限因素債權(quán)人與公司的合同關(guān)系總是有確定期限的，因為債務(wù)責任總是指定了還款日期。相比股東，債權(quán)人對公司的投入具有短期行為性。但債權(quán)人與公司的關(guān)系并不總像借款合同那么短暫，在商務(wù)往來中，有很多以短期信用交易維持長期商業(yè)關(guān)系的例子，比如公司向

4、銀行透支存款和從交易債權(quán)人處賒購貨物。（二）回報貸款人所獲得的回報率通常稱為產(chǎn)出，而產(chǎn)出是由借款合同確定的一個數(shù)額或計算公式。一般情況下，只要公司還款，債權(quán)人的回報總是固定的，不會因公司業(yè)績上升而收獲更多回報。回報的固定使債權(quán)人在這樣的關(guān)系中趨于保守。在約定回報率的時候，雙方需要考慮的因素包括機會成本、通脹率、還款時間。但有時債權(quán)人獲得的回報不會僅通過借款合同的回報率表現(xiàn)出來，也就是說債權(quán)人有可能從與公司長期關(guān)系的維持中獲得其他非金錢的重要利益。（三）風險無論借款合同的回報約定的多么高多么誘人，都只是一個承諾的回報率。從合同生效到履行完畢，有很多因素可能致使公司陷入財務(wù)危機。一個公司債務(wù)人無法

5、償還其債務(wù)的可能性被稱為違約風險。違約風險總是與回報相伴，無論借款人是大公司還是小企業(yè)。債權(quán)人面對可變的違約風險，實踐中可以采取的防范措施主要有：控制債務(wù)公司事務(wù)、貸款對象和貸款種類多樣化、通過提前獲取債務(wù)人信息以“過濾”、對高違約率的債務(wù)人要求高回報率、要求債務(wù)人提供擔保、購買商業(yè)保險。（四）控制以上提到債權(quán)人降低違約風險的措施之一包括對公司施加某種程度的控制，但這種措施總體上看是比較不值當?shù)模菏紫?，債?quán)人合同的回報是固定的，債權(quán)人對公司事務(wù)的參與不會得到任何額外好處；其次，參與公司事務(wù)費時、費錢而耗費債權(quán)人的資源；第三，債權(quán)人大多不具備所要參與的債務(wù)公司經(jīng)營所需的專業(yè)知識。那么促使債權(quán)人施

6、加控制的動力在哪里呢？對一家財務(wù)狀況良好的公司而言，其股權(quán)（股東權(quán)益）起著保護債權(quán)人緩沖墊的作用。一旦公司陷入財務(wù)危機，股東及高級管理層傾向于采取高風險的商業(yè)策略挽回頹勢，一旦這些措施失敗，股東和高級管理層不會為此付出任何代價而債權(quán)人將損失更大。從此意義上講，公司高管和股東可能拿債權(quán)人錢賭博的事實，迫使債權(quán)人對公司施加控制。債權(quán)人控制公司的步驟先是確保公司債務(wù)不進一步惡化，然后在詳細調(diào)查的基礎(chǔ)上與高管協(xié)商扭轉(zhuǎn)困難的變革措施。變革措施主要有關(guān)閉公司進行清算和改編政策拯救公司兩條路徑。事實上，英國實踐中大多采取了前一種廣受批評的消極措施。（五）利益沖突債權(quán)人與其他公司關(guān)系參與人的沖突中，最多最重要

7、的是和股東（及其代理人高管）的沖突。在公司成功的時候，一般情況下股東和債權(quán)人矛盾較少，因為各方可以獲得各自收益。這個時候沖突發(fā)生的可能情形有三種：其一，公司未經(jīng)周全考慮將公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給股東；其二，公司采取非?？犊墓上⒄撸黄淙?，公司對新債提供保險，增加了公司債務(wù)/資產(chǎn)比。股東與債權(quán)人矛盾高發(fā)期是公司陷入財務(wù)危機時，如前所述，此時股東有用債權(quán)人的資金賭博的動力。（六）談判前述債權(quán)人可采取的預防措施大多要求提前規(guī)定在借款合同中，這就要求債權(quán)人在簽訂合同過程中充分與公司談判獲得相關(guān)承諾。重要的承諾包括：以公司資產(chǎn)作擔保；限制公司可能從事的各種有損清償能力的行為；限定公司借款的用途等。但通過談判達成

8、交易以防范的路徑并不是萬無一失，原因在于：其一，許多偶然事件無法事先預料；其二，訂約、履約和監(jiān)督公司成本過高；其三，債權(quán)人之間存在競爭關(guān)系。這些因素在處于弱勢地位的交易債權(quán)人身上表現(xiàn)的尤其明顯，對于他們來說，交易往往不是最佳選擇。二、債權(quán)人保護的運作布萊恩在本書第十一章討論債權(quán)人保護的公司法實踐，正如其章名揭示，本章討論主要圍繞債權(quán)人與股東、經(jīng)理關(guān)系的法律處理問題。法律為股東提供了有限責任制，一般情況下，股東和經(jīng)理都無需以個人資產(chǎn)對公司債務(wù)負責。從財務(wù)意義上看，債權(quán)人承擔著很多與企業(yè)失敗有關(guān)風險?；谶@樣的考慮，法律通過各種途徑為債權(quán)人提供幫助。（一）圍繞有限責任制度的爭論圍繞股東有限責任制度

9、，一種觀點將有限責任描述為一個將企業(yè)失敗從股東轉(zhuǎn)移到債權(quán)人的原則；另一種觀點則否定前者，認為有限責任是一種損失存在于投入之中的安排。無論有限責任制度是否轉(zhuǎn)移了風險，兩種因素加重了債權(quán)人的擔憂：其一，股東有利用債權(quán)人的錢進行賭博的動力；其二，債權(quán)人之間的分配損失好像侵害了那些最不能承受后果的人，比如銀行總是比交易債權(quán)人更容易獲得清償。盡管存在以上擔憂和困境，法院和立法機構(gòu)都未徹底否定有限責任制。有限責任制的積極特點表現(xiàn)在：第一，通過增強證券的流動性，有助于證券市場的運作；第二，分配企業(yè)失敗的風險作用，將風險從風險承擔能力較弱的人分配到有較強承擔能力的人身上。雖然對有限責任制進行全面改革的建議未能

10、獲得支持，但該制度原封不動地保持將產(chǎn)生一些問題并值得法律就此特別處理。一種情況是當故意和明顯地錯誤使用有限責任制和公司的形式，比如欺詐。就此情況，司法和立法采取的步驟是對那些代表公司行事而參與錯誤行為的人進行制裁，例如揭開公司面紗的司法實踐。另一種情況是由疏忽或其他民事侵權(quán)行為產(chǎn)生損失。公認的觀點是民事侵權(quán)債權(quán)人會因股東有限責任而承受不利后果，部分人主張應至少保護這些受害者從股東那里獲得賠償。但作者對在這種情況下改變有限責任制度的觀點表示懷疑，因為現(xiàn)實中產(chǎn)生大規(guī)模侵權(quán)的往往也是大公司，而大公司有能力且有動力去和解。作者認為這種情況中可采的彌補策略是：一，在破產(chǎn)程序中為這些人制定優(yōu)先權(quán)規(guī)定；二，

11、強制公司在特定情況下購買保險，轉(zhuǎn)移風險。（二）小公司的會計和審計標準討論在理想的交易模式下，信息獲取的便捷和充足性是達成理想交易的重要前提。因此，公司財務(wù)信息對公司貸款和賒賬的債權(quán)人而言有著尤其重要的意義事前篩選、事中評價與矯正行動的依據(jù)。因上市公司的信息披露涉及更多利益考量且被廣泛認可，作者討論的重點在于小公司是否應該適用強制的財務(wù)信息披露規(guī)則。公司制度建立以后，英國較小公司的會計事務(wù)大部分未被管理。1967年，議會廢除了私人公司享有的不必提交財務(wù)報告的豁免，有限公司必須準備審計過的年度財務(wù)報告。自此以后，該規(guī)定雖然有所放松或變更，但大體要求未改變。直到1994年政府引入了一個根本性例外根據(jù)

12、營業(yè)額，部分小公司可以被免除提交經(jīng)審計的財務(wù)報告的義務(wù)。即使有這樣的調(diào)整，通過作者的對比也可以看出，英國公司法的要求嚴于其他歐美國家。那么法律作出這種強制管理的正當性何在呢？立法者根據(jù)的是“代價理論”，該理論認為有限責任是有價值的特權(quán)，而披露和審計是那些經(jīng)營公司的人必須付出的代價。作者認為該理論值得進一步討論，除非代價和與公司打交道的人的真實收益相連，否則對那些使用有限責任公司形式的人來說它只不過是罰款而已。代價理論認為強制信息披露，有利于債權(quán)人更好地評估公司信用，有利于公司經(jīng)營者在財務(wù)方面謹慎行事并符合財務(wù)紀律的最低標準。但作者列出的事實否定了這樣的論斷：債權(quán)人無需管理就能取得他們想要的信息

13、，因為借款的主動權(quán)在手，而強制信息披露的信息往往具有滯后、復雜等局限性；小企業(yè)經(jīng)營者可以自己做出適當?shù)倪x擇，拖延提交相關(guān)財務(wù)信息。雖然信用保險公司和信用評級機構(gòu)等第三方仍然主張強制信息披露，但很難論證如果不提交信息披露，各方就不能發(fā)現(xiàn)有關(guān)事實。即使會計和審計的要求有一定說服力，但是強制信息披露給公司運營帶來額外的費用成本卻是不爭事實。作者因此得出結(jié)論，強制信息披露在公司這個合同聯(lián)結(jié)體中并不必要，對于各主要參與方并無太多作用而是公司的負擔。但現(xiàn)實是英國不能完全廢除這一制度，一方面源于國內(nèi)稅務(wù)局等行政部門管理的需要，另一方面是因為歐盟內(nèi)部要求有這種法律。作者建議在歐盟限制范圍內(nèi)廢除適用于小公司的會

14、計和審計要求。（三）對公司管理層的管理有限責任制度是股東責任的范圍，法律對管理層負責的范圍也作出了規(guī)定。從經(jīng)濟學的視角來看，任何人依賴于另一個人的行為即存在代理關(guān)系。債權(quán)人依賴于高管確保公司有足夠資金償還債務(wù)，所以二者之間是委托人代理人的關(guān)系。不難理解，債權(quán)人與高管之間的利益并不一致，如果管理層以損害債權(quán)人的利益方式行事，就會產(chǎn)生代理成本。此代理成本受到管理層與股東利益一致性的影響：當利益一致時，債權(quán)人的利益更容易被忽略，因為此時股東追求高利潤、高風險的訴求會更容易變?yōu)楣緦嵺`；當利益不完全一致時，既給債權(quán)人帶來安全又帶來危險。比如瀕臨破產(chǎn)的公司中，高管會為了保障不失去職位而付出更多的努力，但

15、這也可能會使公司承受更大的損失。債權(quán)人自身可以應對高管損害自身利益行為的措施主要有兩種：監(jiān)督并施壓；利用合同條款來限制經(jīng)營方式。但二者都費時費錢且特定債權(quán)人往往沒有相關(guān)資源與專業(yè)知識也就是說，市場機制此時不能完全解決債務(wù)的代理成本。法律有必要對高管進行管理。法律對管理層的管理包括三個方面：增加違約風險交易的管理、對董事責任的規(guī)定以及免除董事資格的規(guī)定。增加違約風險交易的管理中關(guān)鍵的主題是股本的保持。這些規(guī)范的重要假設(shè)是股本所涉及的數(shù)額代表了股東向公司承諾的資產(chǎn)，只要公司從事其業(yè)務(wù)。既然所貢獻的數(shù)額構(gòu)成了這種永恒的投資，推而廣之它應該是債權(quán)人的保障。法律因此應該確保資本不會被花掉以及因超過公司被

16、授權(quán)從事的交易范圍而散失。具體規(guī)則包括兩方面：嚴格規(guī)定減資程序和阻止公司不必要或輕率地將公司資產(chǎn)分配給股東。作者對為了保持股本而限制公司交易行為的做法提出質(zhì)疑。作者通過簡化和假設(shè)一個完全競爭的市場環(huán)境，發(fā)現(xiàn)債權(quán)人和公司股東在交易時不會把越權(quán)行為原則作為合同所要求的保護。也就說，理想交易模型并不支持限制公司的交易行為。作者贊同股本基本上是一個靜止的概念，賬目中指明的數(shù)字并不構(gòu)成對債權(quán)人可靠的保障。作者指出，理想交易模式下債權(quán)人和股東可能達成的條件應是保證公司在超過一定債務(wù)比例的情況下不向股東作出分配?！暗湫偷睦硇詡鶛?quán)人會把要求公司借款人在面臨嚴重的財務(wù)危機時不宣布股息和向股東進行其他公司資產(chǎn)的分

17、配作為一個貸款條件。” 基于以上分析，作者主張英國議會廢除以保持股本為前提的對公司交易的立法限制，轉(zhuǎn)而采取類似1986破產(chǎn)法第238條（撤銷權(quán)）的事后規(guī)制模式禁止并撤銷公司陷入財務(wù)危機后以及之前一段時間內(nèi)向股東作出的分配。傳統(tǒng)法律規(guī)定中，董事一般不直接對債權(quán)人負責，因為董事與公司是不同的法律實體。董事只例外地在揭開公司面紗，提供個人擔保和職務(wù)侵權(quán)時負責。但是近期英國普通法實踐以及一些學說卻開始主張董事要為其一般管理行為負責。該責任從公司正常經(jīng)營到破產(chǎn)程序中均有涉及。經(jīng)過作者分析，在假設(shè)交易模型中沒有為這樣的做法提供支持，原因在于管理層通常是軟弱的風險承擔者，而且現(xiàn)行追責程序也未對個人債權(quán)人開放起訴資格（開放后卻會造成公司更快走向