《國際私法學》課件各章節(jié)內(nèi)容-第四章 沖突規(guī)范（一）

第四章沖突規(guī)范（一）

——法律沖突、沖突規(guī)范與準據(jù)法

第一節(jié)法律沖突的理論

第二節(jié)沖突規(guī)范的概念、結(jié)構(gòu)與類型

第三節(jié)識別

第四節(jié)準據(jù)法及其確定

本章重點

第一節(jié)法律沖突的理論一、法律沖突的特殊內(nèi)涵法律沖突(conflictoflaw)，又稱法律抵觸。它是指在國際民事關(guān)系中，由于兩個以上國家的法律規(guī)定不同，與某個處理該關(guān)系的法院地國法律不一致所發(fā)生的矛盾或抵觸現(xiàn)象。它具有以下兩個明顯特點：(一)各國法律規(guī)定不同，即內(nèi)、外國的法律對同一個問題的內(nèi)容規(guī)定不同。(二)各國法律效力不同。由于法律劃分為多種法律部門，在國際關(guān)系的領(lǐng)域，便呈現(xiàn)了諸多的法律沖突。這些法律沖突總的可分為公法沖突和私法沖突。二、法律沖突的幾種表現(xiàn)形式(一)區(qū)際沖突亦稱國內(nèi)沖突或準國際沖突，它是指在一國范圍內(nèi)的不同地區(qū)法域之間的法律沖突，屬于空間法律沖突的范疇。區(qū)際沖突產(chǎn)生的主要條件，必須在一國內(nèi)部有數(shù)個實行不同法律制度的法域，即該國為多法域國家或復合法域國家。(二)時際沖突亦稱新法和舊法、后法和前法的沖突，即由于頒布的同一內(nèi)容的法律的新法與舊法或前法與后法之間在時間效力上的法律沖突。對于時際沖突的解決，各國的理論與實踐普遍采取“新法優(yōu)于舊法”、“后法優(yōu)于前法”和“法律不溯及既往”的原則。(三)人際沖突亦稱不同人員、社團之間的法律沖突，即指在一個國家之內(nèi)適用于不同民族、種族、宗教、部落以及不同階級、階層的人的法律之間的沖突。(四)國際沖突亦稱國家之間的涉外法律沖突，即指各主權(quán)國家的法律之間在空間上、地域上存在的沖突。國際私法同區(qū)際私法、時際私法、人際私法在解決諸多不同性質(zhì)的法律沖突方面，存在非常密切的聯(lián)系。具體表現(xiàn)是：1、國際私法和區(qū)際私法的規(guī)定經(jīng)常一致。2、國際私法和人際私法的職能基本相同，兩者基本上旨在解決法律沖突，即兩者都是在處理當事人權(quán)利和義務(wù)關(guān)系上，應當指明適用什么樣的法律。3、國際私法規(guī)范同時包含時際因素。國際私法解決法律的空間沖突通常要涉及時際沖突。國際私法中之沖突規(guī)則本身一般就包含了解決時間的沖突因素，返回第二節(jié)沖突規(guī)范的概念、結(jié)構(gòu)

與類型一、沖突規(guī)范的概念(一)沖突規(guī)范的含義沖突規(guī)范(conflictrules)是調(diào)整某種涉外民事關(guān)系時，由它指明應該適用哪一國法律或何種法律，來處理該民事關(guān)系的規(guī)范的總稱，習慣上也稱作國際私法規(guī)范。(二)沖突規(guī)范的特點1.“路標”或“指示器”。沖突規(guī)范并不直接規(guī)定當事人的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，僅僅指明適用哪一個國家的法律以及適用何種法律，起著一種援引實體法的作用。2.沖突規(guī)范的法律效果，必須與它所援引的某一實體規(guī)范結(jié)合起來，才能最終確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)。二、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)(一)沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)形式?jīng)_突規(guī)范＝“范圍”(category)＋“系屬”

(attribution)。范圍，是指沖突規(guī)范所調(diào)整的民事關(guān)系；系屬，則指沖突規(guī)范所調(diào)整的某一民事關(guān)系應適用的法律。(二)連結(jié)點1、概念連結(jié)點，又叫做“連結(jié)因素”或連結(jié)根據(jù)，它是指將特定的民事關(guān)系和某國法律連結(jié)點在一起的媒介或紐帶，是沖突規(guī)范結(jié)構(gòu)特點的集中體現(xiàn)。根據(jù)所選擇的不同連結(jié)因素，確定適用與其有特定聯(lián)系的法律。2、分類（1）主觀連結(jié)點和客觀連結(jié)點：前者如當事人商定意思自治和法官確定的最密切聯(lián)系地；后者如國籍、住所、物之所在地等。（2）動態(tài)連結(jié)點和靜態(tài)連結(jié)點：前者如國籍、住所、動產(chǎn)所在地；后者如不動產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為發(fā)生地、合同締結(jié)地、婚姻舉行地等。(三)系屬公式1、屬人法(lexpersonalis)。（1）它是指適用與民事關(guān)系主體有關(guān)的國家的法律。（2）它是經(jīng)常被用來解決人的身份能力(權(quán)力能力和行為能力)法律沖突的一項原則。（3）屬人法連結(jié)點分別為住所或國籍，故屬人法有住所地法(lexdomicilii)和本國法(lexpatriae)之分。2、物之所在地法(lexreisitae)。它是指適用民事關(guān)系標的物所在地國家的法律，用來解決物權(quán)、所有權(quán)法律沖突的一項原則。3、行為地法(lexlociactus)。它是指適用法律行為發(fā)生地國家的法律，主要用來解決行為方式法律沖突的一項原則。4、當事人自主選擇的法律(lexvoluntatis)。它是指適用民商事關(guān)系各方當事人共同協(xié)商選擇的法律。西方學者的用語稱作“意思自治原則”。5、法院地法(lexfori)。它是指適用審理涉外民商事案件的法院所在地國家法律，并通常用來解決有關(guān)民事訴訟程序方面的法律沖突。6、旗國法(lawoftheflag)。它是指適用懸掛具有特定旗幟所屬國家的法律，主要解決船舶、飛行器內(nèi)部的糾紛及其航行于公?；蝻w行其上空時發(fā)生的侵權(quán)案件。7、最密切聯(lián)系地法(lawoftheplaceofthemostsignificantrelationship)。它是指適用與涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家或地區(qū)的法律，現(xiàn)在被廣泛用于包括合同關(guān)系、侵權(quán)行為、家事領(lǐng)域在內(nèi)的多種不同性質(zhì)的涉外民事關(guān)系。三、沖突規(guī)范的類型(一)單邊沖突規(guī)范這類規(guī)范的“系屬”被直接規(guī)定適用某國法律的規(guī)范，也稱作單方?jīng)_突規(guī)范。它通常表現(xiàn)為三種方式。1、直接規(guī)定適用內(nèi)國法；2、直接規(guī)定適用外國法；3、直接規(guī)定適用某一特定國家的法律。（1）雙邊沖突規(guī)范不直接規(guī)定適用內(nèi)國法或外國法，只是抽象規(guī)定一個可以推定的“系屬”，并據(jù)此結(jié)合涉外民事關(guān)系的具體情況進行推定適用某一個國家的法律規(guī)范。（2）主要特點是：它所援引的準據(jù)法既可能是內(nèi)國法，也可能是外國法，在適用內(nèi)外國法律時體現(xiàn)為平等對待。(三)重疊性沖突規(guī)范（1）這類規(guī)范的“系屬”所要解決的涉外民事關(guān)系，必須同時適用或符合兩個或兩個以上國家法律的沖突規(guī)范。（2）法院地國家的法官在選擇法律時，往往認為某種涉外案件之解決，需要從嚴掌握時，才會適用重疊性沖突規(guī)范。(四)選擇性沖突規(guī)范（1）這類規(guī)范的“系屬”，它在選擇方式上又可分為兩類：即無條件任意選擇的沖突規(guī)范和有條件依次選擇的沖突規(guī)范。（2）選擇性沖突規(guī)范與重疊性沖突規(guī)范的比較：相同點：它們都有兩個或兩個以上的“系屬”或連結(jié)點，并同時指向適用兩個或兩個以上國家法律；不同點：前者只能在幾個“系屬”指向的幾個法律中選擇其一；后者則對幾個“系屬”指向的幾個法律必須重疊適用。（3）一般來說，雙邊的、選擇性沖突規(guī)范的適用比較靈活；單邊的、重疊性沖突規(guī)范的適用則比較嚴格。國內(nèi)立法和國際條約中采用何種類型的規(guī)范，取決于一個國家的具體國情和各國間民事交往的發(fā)展需要。返回第三節(jié)識別一、識別及其產(chǎn)生的原因(一)識別的概念和對象1.識別(Qualification)，是指法院在適用沖突規(guī)范時，按照一定的法律觀念，對有關(guān)的法律事實(即訴因或事實構(gòu)成)進行分析和定性并賦予它特定的法律含義，從而確定適用何種沖突規(guī)范的認識過程。西方學者也常用Characterization/Classification等不同的名稱來表示，或者明確稱為“法律關(guān)系性質(zhì)的確定”。2.識別的對象：，一旦法律事實之法律關(guān)系的性質(zhì)或范疇已經(jīng)解決，識別沖突問題便隨之解決了。對連結(jié)點的不同理解或解釋等則不屬于識別的范疇。(二)識別沖突產(chǎn)生的原因識別實際上是法官在審理案件前，對該案件中之“事實情況”屬于何種特定法律含義的認定，而識別沖突正是由于各國立法對該“事實情況”應列入何種性質(zhì)的法律關(guān)系的理解不同而產(chǎn)生的。二、識別的理論與實踐(一)法院地法說(二)準據(jù)法說(三)分析法與比較法說三、“二級識別”問題

“二級識別”(SecondaryCharacterization)是英國學者戚希爾(Cheshire)在20世紀30年代提出的新概念，是在識別基礎(chǔ)上發(fā)生的第二次識別的思維過程，即一般意義上識別是適用沖突規(guī)范中的識別，也稱“一級識別”或“初級識別”，“二級識別”是指依照“識別”已確定適用的沖突規(guī)范所援引的實體法(即準據(jù)法)進行識別。返回第四節(jié)準據(jù)法及其確定一、準據(jù)法的概念和特點1.經(jīng)沖突規(guī)范援引的、用來確定涉外民事關(guān)系的當事人雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實體規(guī)范的總稱，它是國際私法上一個特有的法律概念。2.準據(jù)法①必須是經(jīng)過沖突規(guī)范援引的法律；②被援用的準據(jù)法也應是特定的并能確定當事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實體法。二、準據(jù)法的確定(一)先決問題準據(jù)法的確定問題1.所謂先決問題(preliminaryquestion)，是指為解決涉外民事關(guān)系的主要問題(principalquestion)所必須先行解決的附帶問題(incidentalproblem)。2.成為先決問題的三個條件：①依照法院地國的沖突規(guī)則，主要問題的準據(jù)法必須是外國法；②先決問題對主要問題來說具有相對獨立性，在一個案件中可作為一項爭議單獨向法院提出，并且該先決問題有沖突規(guī)則可供援引；③依主要問題的準據(jù)法所屬國的沖突規(guī)則確定的先決問題的準據(jù)法和依法院地國沖突規(guī)則確定的先決問題的準據(jù)法其內(nèi)容各不相同，并且會形成結(jié)論相反的判決。(二)多法域國家的法律作為準據(jù)法的確定問題多法域國家，是指國內(nèi)存在兩個或兩個以上的區(qū)域各自擁有獨特法律制度的國家，亦稱法律不統(tǒng)一的國家或多法域國家。準據(jù)法的確定主要有兩種方式：1、依法院地國家的法律直接指定；2、由準據(jù)法國家依法律間接指定。(三)新舊法交替準據(jù)法的確定問題新舊法交替準據(jù)法的確定，主要涉及兩種情況：一是沖突規(guī)范的交替，即法院地國的沖突規(guī)則在涉外民事關(guān)系發(fā)生后發(fā)生了變更時；二是準據(jù)法的交替，即法院地國的沖突規(guī)則未變，而其所指定適用的作為準據(jù)法的實體法發(fā)生變更。一般分別采取如下原則：