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關(guān)于房地產(chǎn)抵押的思考內(nèi)容摘要房地產(chǎn)屬于不動產(chǎn),設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)時,需依法履行抵押登記的法律行為,因此,房地產(chǎn)的抵押擔保方式在現(xiàn)實生活中也極為普遍,隨之而來產(chǎn)生的抵押糾紛也相當多。對于抵押設(shè)定所生產(chǎn)的諸多法律關(guān)系與之對應的法律后果,所映射出的我國現(xiàn)行法律的相關(guān)問題,以及糾紛的避免與處理也必須充分重視與研究。我國法律、法規(guī)對單獨以房屋或土地使用權(quán)抵押的行為,并一直規(guī)定為:“土地使用權(quán)抵押時,其地上建筑物,其他附著物隨之抵押但在房地產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域的實際抵押設(shè)定中,將房屋產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)分別進行抵押的行為比比皆是,不論是開發(fā)商、債權(quán)人、還是房地產(chǎn)行政管理機關(guān)、國土資源管理機關(guān)均對此行為“認同”,他們并不認為這樣的行為是對“房隨地走”和“地隨房走”原則相悖,而是理所當然而為之。違背了土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)之間存在的相依關(guān)系原則,違反了法律、法規(guī)的規(guī)定的抵押行為顯然是無效行為。土地使用權(quán)抵押,抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)即出讓土地使用權(quán)和通過依法轉(zhuǎn)讓取得的房地產(chǎn)可以抵押;而劃撥土地使用權(quán)不能直接抵押,以劃撥土地使用權(quán)抵押的,提交土地管理部門確認的抵押宗地的土地使用權(quán)出讓金額的證明。本文針對上述問題進行了探討,而對房地產(chǎn)抵押中存在的房屋產(chǎn)權(quán)抵押,房屋產(chǎn)權(quán)與土地使用權(quán)抵押相關(guān)法律問題并未作出說明。房地產(chǎn)是房產(chǎn)和地產(chǎn)的統(tǒng)稱,房地產(chǎn)也是兩個基本形式的不動產(chǎn)。在我國的物權(quán)法未出臺的現(xiàn)行民法制度的法律狀態(tài)之下,房地產(chǎn)法律關(guān)系,通常是指房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)法律關(guān)系?;诜课莺屯恋氐牟荒芤苿有裕史康禺a(chǎn)抵押也具有不可分離的特性,而實際在房地產(chǎn)抵押設(shè)定過程與所產(chǎn)生法律后果中存在著若干法律問題。房地產(chǎn)抵押,是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務履行擔保的行為。房地產(chǎn)屬于不動產(chǎn),設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)時,需依法履行抵押登記的法律行為,因此,房地產(chǎn)的抵押擔保方式在現(xiàn)實生活中也極為普遍,隨之而來產(chǎn)生的抵押糾紛也相當多。對于抵押設(shè)定所生產(chǎn)的諸多法律關(guān)系與之對應的法律后果,所映射出的我國現(xiàn)行法律的相關(guān)問題,以及糾紛的避免與處理也必須充分重視與研究。一、房地產(chǎn)抵押的法律原則及相關(guān)問題(一)房與地的相依性原則:在房地產(chǎn)開發(fā)中,土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才獲得利用房屋范圍內(nèi)土地,離開了土地的建筑物(及其附著物)只能是空中樓閣。因此,房屋產(chǎn)權(quán)的取得,必須建立在已經(jīng)依法取得土地使用權(quán)的基礎(chǔ)上。抵押人對自己的房屋產(chǎn)權(quán)或土地使用權(quán)中的任一種權(quán)利的處分,往往會涉及到另一種權(quán)利的變動。正是由于土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)之間存在著這樣的依附與相依關(guān)系,我國法律、法規(guī)對單獨以房屋或土地使用權(quán)抵押的行為,一向采取“房隨地走”和“地隨房走”的雙向原則,并一直規(guī)定為:“土地使用權(quán)抵押時,其地上建筑物,其他附著物隨之抵押。土地上建筑物、其他附著物抵押時,其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押?!钡诜康禺a(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域的實際抵押設(shè)定中,將房屋產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)分別進行抵押的行為比比皆是,不論是開發(fā)商、債權(quán)人、還是房地產(chǎn)行政管理機關(guān)、國土資源管理機關(guān)均對此行為“認同”,他們并不認為這樣的行為是對“房隨地走”和“地隨房走”原則相悖,而是理所當然而為之。違背了土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)之間存在的相依關(guān)系原則,違反了法律、法規(guī)的規(guī)定的抵押行為顯然是無效行為。在實際中,對房屋產(chǎn)權(quán)與土地使用權(quán)分離設(shè)定抵押的行為一般表現(xiàn)為兩種形式:一是,將房地產(chǎn)因不同的債務需要分別設(shè)置兩個獨立的抵押,此時的抵押設(shè)定可能是同時設(shè)定,也可能是分期設(shè)定。所設(shè)定的抵押權(quán)人可能是同一的,也可能是兩個抵押權(quán)人。二是,根據(jù)一項債務需要,同時將房屋產(chǎn)權(quán)與土地使用權(quán)分別抵押給兩個以上的債權(quán)人。這種違背土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)之間存在的相依關(guān)系的抵押行為之所以在現(xiàn)實經(jīng)濟活動中大量生產(chǎn),其原因雖與抵押人、抵押權(quán)人的內(nèi)心動機分不開,而我國土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記機關(guān)設(shè)置分離是其根本原因所在。應當注意的是:根據(jù)“房隨地走”和“地隨房走”這一相依關(guān)系原則,在抵押當事人對房屋產(chǎn)權(quán)或土地使用權(quán)抵押中的一種權(quán)利的處分時,即撤銷抵押以及撤銷抵押登記時,另一種權(quán)利的抵押也將隨之撤銷。(二)抵押權(quán)與房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓之間的法律原則:我國擔保法第四十九條規(guī)定:抵押期間,抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的,應當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況;抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的,轉(zhuǎn)讓行為無效。轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯低于其價值的,抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應的擔保;抵押人不提供的,不得轉(zhuǎn)讓抵押物。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款,應當向抵押權(quán)人提前清償所擔保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。超過債權(quán)數(shù)額的部分,歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。因此,受讓(購買)抵押房地產(chǎn)一定要謹慎和仔細審查,以避免得到的是無效轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)。(三)法定抵押登記擔保期限的原則:擔保法公布施行快十年了,擔保抵押設(shè)定的當事人現(xiàn)已完全接受與認同了“抵押不登記無效”的我國法律實行的強制登記制度。但對于登記擔保期限仍沒有明確的認識。本身對于“抵押當事人能否自行約定抵押期限”這一問題,在法律上沒有明確的規(guī)定,在學理上也存在多種不同的理論觀點,一種觀點認為:抵押合同當事人自行約定的抵押期限是有效的。因為盡管抵押權(quán)為物權(quán),但是抵押合同仍然可以適用合同法的合同自由原則,應貫徹尊重當事人的自主、自愿的原則。如果當事人約定了抵押期限,視為抵押權(quán)人接受了對抵押權(quán)的期限限制,抵押權(quán)人只能在該期限內(nèi)實現(xiàn)抵押權(quán),更何況我國法律并未明令禁止當事人自行約定抵押期限的行為,所以這種約定并不違反強制性法律規(guī)定,應當是合法有效的。盡管物權(quán)中的所有權(quán)具有無期限性,但并不排除其他物權(quán)的有期限性,以所謂物權(quán)的無期限性作為拒絕承認抵押權(quán)的期限的理由是不成立的。也有學者認為,我國擔保法第25條明確規(guī)定:“一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的,保證期間為主債務履行期滿之日起6個月。”既然法律允許保證合同的當事人約定保證期限,而且在當事人未約定的情況下,應當適用法定期限,那么也應當允許抵押合同當事人在抵押合同中約定抵押期限。另一種觀點則認為,抵押合同是附屬于主合同的從合同,如果主合同未能得到清償,主合同并未終止,主債權(quán)人的債權(quán)仍然是有效的,這樣附屬于主債權(quán)的抵押權(quán)也仍然有效,抵押權(quán)人仍然有權(quán)向抵押人主張權(quán)利,而抵押人不能被免除擔保責任。因為抵押權(quán)在本質(zhì)上屬于物權(quán),并從屬于主債權(quán),只要主債權(quán)存在,抵押權(quán)也就同時存在。也有人認為,當事人約定抵押期限實際上是約定免責條款,這種免責條款的約定,目的在于限制和免除抵押人的擔保責任,所以這種約定應當是無效的。最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋實質(zhì)上是接受了最后一種觀點。(四)抵押物的特定化登記原則:對于房地產(chǎn)抵押登記,不少的抵押人與抵押權(quán)人均忽視這一原則。對于商品房開發(fā)中的房屋所有權(quán)獲得,一般是房屋產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)在符合法定條件、房屋竣工驗收后并由開發(fā)商履行相應的必備法定手續(xù)的條件下,按照房屋建筑的獨立體(幢、棟、樓,即在建筑施工前、開發(fā)立項報建時已核定的房屋單位)發(fā)給開發(fā)商該幢建筑物的房屋所有權(quán)證,即俗稱的“大產(chǎn)權(quán)”。在一個開發(fā)項目往往有若干個房屋“大產(chǎn)權(quán)證”。在設(shè)定抵押時,抵押人與抵押權(quán)人往往直接將一個或數(shù)個“大產(chǎn)權(quán)證”進行抵押與登記,而未將其按商品房的實際套為單位進行細化,即未特定化,這樣的抵押登記是無效的。二、土地使用權(quán)抵押(一)法律法規(guī)規(guī)章所規(guī)定的土地使用權(quán)抵押的前提。這里主要討論國有土地使用權(quán),以及-些特殊情況的集體土地使用權(quán)。擔保法第三十 四條第三、五項規(guī)定:(三)抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物;(五)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘,荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押;第三十六條第三款規(guī)定:鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的,其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押;擔保法第五十五條第二款規(guī)定: 依照本法規(guī)定以承包的荒地的土地使用權(quán)抵押的,或者以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)抵押的,在實現(xiàn)抵押權(quán)后,未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有和土地用途。抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)即出讓土地使用權(quán)和通過依法轉(zhuǎn)讓取得的房地產(chǎn)可以抵押;而劃撥土地使用權(quán)不能直接抵押,符合城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第四十五條規(guī)定必須經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準,并在抵押登記時必須提交“土地管理部門確認的抵押宗地的土地使用權(quán)出讓金額的證明”,其劃撥土地使用權(quán)與地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以抵押;鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的,其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。但其土地在實現(xiàn)抵押權(quán)后,未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有和土地用途。這在進行土地使用權(quán)抵押時必須注意的。同時,土地使用權(quán)抵押應當持土地使用權(quán)證書辦理登記手續(xù)。根據(jù)擔保法第四十四規(guī)定:辦理抵押物登記,應當向登記部門提供下列文件或者其復印件:1.主合同和抵押合同;2.抵押物的所有權(quán)或者使用權(quán)證書。城市房地產(chǎn)管理法第四十八條房地產(chǎn)抵押,應當憑土地使用權(quán)證書、房屋所有權(quán)證書辦理。所以,土地使用權(quán)抵押必須具備兩個基本條件:一是依法取得的國有土地使用權(quán)以及依法能夠抵押的集體土地使用權(quán);二是必須是辦理了土地登記、領(lǐng)取土地使用權(quán)證書。(二)關(guān)于劃撥土地使用權(quán)抵押的前提條件。劃撥土地使用權(quán),是指土地使用者通過除出讓土地使用權(quán)以外的其他各種方式依法取得的國有土地使用權(quán)。也就是說,獲得劃撥土地的使用人,雖得到國有土地使用權(quán),但因沒有支付出讓金給國家,因此其使用權(quán)的價值不能等同,應當遠遠小于出讓土地使用權(quán)的價值。因而國家對劃撥土地使用權(quán)的抵押作了相應的限制規(guī)定。1990年5月19日國務院令第55號發(fā)布了并自發(fā)布之日起施行的中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第四十四條、第四十五條規(guī)定了劃撥土地使用權(quán) “經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準,其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押”。因此,國家以行政法規(guī)的方式規(guī)定了,劃撥土地使用權(quán)不能直接抵押。國家土地管理局1997國土籍字第2號關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知“三、關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記申請”中規(guī)定:“以劃撥土地使用權(quán)抵押的,提交土地管理部門確認的抵押宗地的土地使用權(quán)出讓金額的證明”。也表明劃撥土地使用的抵押是受限制的。但是,同時又帶來了如下幾個問題:(1)、我國歷來對土地、房屋等不動產(chǎn)有嚴格的管理制度,應當說不能以辦理了抵押登記手續(xù),就與“經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準”的規(guī)定劃等號;(2)、城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例屬于國家行政法規(guī),國土資源局與最高人民法院無權(quán)以行政政策文件以及司法文件來修改國家行政法規(guī),這樣的作法不符合立法法;(3)刊登在2004年6月25日四川省國土資源廳國土資源-全國土地日??系膹V西壯族自治區(qū)國土資源廳 陳書榮所著解讀土地使用權(quán)抵押相關(guān)問題中,仍認為“劃撥土地使用不能直接抵押”、應“符合城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第四十五條規(guī)定必須經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準”,而壓根沒有提及國土資源部的國土資發(fā)20049號文;(4)、從維護國家土地的立場出發(fā),關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知 “以劃撥土地使用權(quán)抵押的,提交土地管理部門確認的抵押宗地的土地使用權(quán)出讓金額的證明”這一規(guī)定表明了應當確定了出讓的劃撥土地使用權(quán)方可抵押。 (三)法律規(guī)定不能抵押的土地所有權(quán)、使用權(quán)。擔保法第三十七條下列財產(chǎn)不得抵押:1.土地所有權(quán):2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán),但本法第三十四條第(五)項、第三十六條第三款規(guī)定的除外;3.學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;4.所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);5.依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);6.依法不得抵押的其他財產(chǎn)。 根據(jù)上述規(guī)定不能抵押的土地所有權(quán)或使用權(quán),即便是當事人簽訂了抵押合同也是無效的。(四)土地使用權(quán)與地上建筑物一致的原則城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第三十三條土地使用權(quán)抵押時,其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時,其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押。所以當?shù)厣嫌薪ㄖ铩⑵渌街飼r,不可能進行單純的土地使用權(quán)抵押或房屋產(chǎn)權(quán)抵押,而必須土地與地上有建筑物、其他附著物同時抵押,并按照規(guī)定分別辦理土地使用權(quán)抵押登記和房產(chǎn)抵押登記。除城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例外,城市房地產(chǎn)管理法第31條規(guī)定:“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時,房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。”第47條規(guī)定:“依法取得的房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán),可以設(shè)定抵押權(quán)?!睋7ǖ?6條“第三十六條 以依法取得的國有土地上的房屋抵押的,該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的,應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的,其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押?!懊鞔_規(guī)定了”三個同時抵押“。劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法第十一條規(guī)定:“轉(zhuǎn)讓、抵押土地使用權(quán),其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓、抵押;轉(zhuǎn)讓、抵押地上建筑物、其他附著物所有權(quán),其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓、抵押。但地上建筑物、其他附著物作為動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外?!保ㄎ澹┫嚓P(guān)證明這是與房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記一樣的法定要求,抵押人是集體所有制企業(yè)的,在抵押時要提交企業(yè)職代會通過抵押的合法有效證明文件。抵押人若是三資企業(yè)或股份制企業(yè),在抵押時要提供董事會同意抵押的證明。依法以集體土地使用權(quán)抵押的,要提交集體土地所有權(quán)人同意抵押的證明。其他類型的企業(yè)的相關(guān)證明要求如房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記的要求一樣。(六)土地使用權(quán)抵押前,應進行土地評估一是辦理抵押登記的需要;二是確保抵押土地價值的準確性,貸款或者借款的全額收回。根據(jù)規(guī)定,辦理土地使用權(quán)抵押登記要提供土地估價報告,而且土地估價報告提供的土地價值是貸款或借款的主要依據(jù)。所以在抵押之前,應請具有土地評估資格的評估機構(gòu)予以評估,確保土地價值的準確性,確保抵押權(quán)實現(xiàn)時轉(zhuǎn)讓或者拍賣土地使用權(quán)所得價款能夠還貸款或借款。(七)簽訂抵押合同土地抵押權(quán)的設(shè)定屬于要式行為,因而設(shè)定土地抵押權(quán)必須訂立書面的抵押合同。抵押合同的內(nèi)容根據(jù)擔保法第三十九條抵押合同應當包括以下內(nèi)容:1.被擔保的主債權(quán)種類、數(shù)額;2.債務人履行債務的期限;3.抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬;4.抵押擔保的范圍;5.當事人認為需要約定的其他事項。抵押合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的,可以補正。抵押合同自登記之日起生效。(八)辦理登記手續(xù)我國對土地抵押權(quán)登記實行強制登記制度,抵押權(quán)登記作為抵押合同生效的要件,當事人訂立書面抵押合同后未辦理登記的視為效力未定,效力未定的抵押不能對抗第三人。辦理土地使用權(quán)抵押登記時,如果是地上沒有建筑物或其他附著物的出讓土地使用權(quán)抵押,應到國土資源管理部門進行登記;如果是地上有建筑物或其他附著物的出讓土地使用權(quán)抵押,則分別到國土資源管理部門和房產(chǎn)管理部門登記,并辦理他項權(quán)利證書。(九)關(guān)于土地抵押合法憑證根據(jù)1997國土籍字第2號關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知土地使用權(quán)抵押權(quán)的合法憑證是土地他項權(quán)利證明書,國有土地使用證、集體土地所有證和集體土地使用證不作為抵押權(quán)的法律憑證,抵押權(quán)人不得扣押抵押土地的土地證書。抵押權(quán)人扣押的土地證書無效,土地使用權(quán)人可以申請原土地證書作廢,并辦理補發(fā)新證手續(xù)。過去很多銀行、金融機構(gòu)在辦理抵押登記時,直接扣押抵押人的土地證書,以為這樣保險,實際上存在著非常大的風險。(十)保險問題根據(jù)擔保法第五十八條規(guī)定:抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金,應當作為抵押財產(chǎn)。因此土地使用權(quán)抵押辦理房
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