訴訟權利的濫用：程序正義的比較標準(上)發(fā)展與協(xié)調(diào).doc

公司訴 訟 理由是什么？訴訟權利的濫用：程序正義的比較標準(上)劉敏、陳愛武一、APR概述綜觀各種法律制度,給人總體感覺是:濫用訴訟權利(theAbuse ofProceduralRight縮寫為APR)的問題隨處可見。但各國并未真正意識到司法中的權利濫用現(xiàn)象,對于APR問題的意義和重要性的認識也未達成統(tǒng)一,那種相信在任何地方都存在能夠預防和制裁訴訟權利濫用現(xiàn)象的有效可行的救濟方式是沒有根據(jù)的。有人也許會說,沒有一個法律制度完全不關注APR問題,但這只是問題的開始,而不是問題的結束,因為,訴訟權利濫用的形式是多種多樣的。實際上,各國的情況大不相同:有些國家,例如法國,明確規(guī)定了APR的一般規(guī)則并授予法院處罰權1。這樣的規(guī)定同樣存在于那些以法國法為立法藍本的國家的法律之中(如比利時,在某種程度上荷蘭也是)。相反,有些國家沒有明確的APR規(guī)則,而是以“誠實信用”的一般條款為標準衡量當事人的訴訟活動(例如,意大利民事訴訟法典第88條)。拉美有些國家就有類似規(guī)定,特別是拉美標準示范法賦予誠信和公正原則非常抽象的功能,并以此“制止程序欺詐及其他違法或延遲行為”。另一些國家的情況介于兩者之間姑且這么說他們對APR已有了一定的認識,但認識還不十分清楚,還不能通過法律對它進行有針對性的調(diào)整。可見,各種制度處理APR問題的方式多種多樣。如普通法系國家未對APR作出明確定義,但有大量、復雜的制裁APR的判例和被用以防止和懲罰訴訟權利濫用行為的制裁措施。大陸法系國家也各不相同:有的有一般規(guī)定或原則,如法國、比利時、日本及幾個拉美國家;有的僅有模糊的規(guī)定,如意大利;還有的雖未使用“濫用”的概念,但制定了具體的程序規(guī)則,僅在需要填補法律空白和解釋具體規(guī)則時才參考各類一般條款。各種法律制度對于APR的角色和重要性的認識也不盡相同:有些國家認為規(guī)制APR是確保司法準確、公正的重要途徑,而有國家則認為它是無關緊要的,他們只在訴訟策略被字面上界定為“濫用”時才加以考慮。因而,關于APR的看法是復雜多變的,但程序應依照一般的誠實信用的標準,逐步實現(xiàn)公正與正義已成為其發(fā)展趨勢,對APR的基本認識已達成統(tǒng)一。然而,這樣的思想是以不同的形式、多變的、甚至是零碎的方式反映在我們的報告里。當然,我們的報告并不是權威的,以清楚的論點、結構和理性思維構成的一成不變的體系;相反,它是一幅現(xiàn)代的、某些部分顯得抽象或過于通俗的圖畫,有些觀點相互重復或矛盾,在整篇論文中隨處可見不同形式和語調(diào)的畫卷。從分報告中所包含的各國有關APR的具體規(guī)定來看,我們可以從中歸納出一些基本的結論。大多數(shù)國家存在關于訴訟權利濫用的一般規(guī)定或基本原則。大陸法系中最基本的原則是有著不同名字的“誠實信用條款”如:誠實、公平、適當?shù)鹊?。這一條款的適用基于以下理由:一方面,APR問題不是獨立的、概念性的或自治性爭議;相反,它根植于法律的一般規(guī)定。眾所周知,“濫用”的基本概念來源于實體法(特別是財產(chǎn)法),APR來源于法律制度中假定存在的最高標準公正和正確的一般價值需要。另一方面,至少在某些國家,可能被用來定義司法活動中的濫用的“程序正義”,其具體內(nèi)容的發(fā)展還不夠充分,需要“誠信條款”加以彌補。當然,我們都是在程序語境中談論公正,這或許可以說,“公正”也是大陸法系程序法的基本價值之一(許多國家還有憲法性的基本規(guī)定)。然而,“程序正義”與APR的聯(lián)系在許多法系中仍然是模糊而落后的。因而,有必要從傳統(tǒng)的“誠實信用條款”(諸如公平與正義)中尋找處理APR相關問題的基本理論依據(jù)。在APR領域中,“誠實信用”的適用方式有兩種。其一,在訴訟法中對“誠實信用條款”作出具體規(guī)定;其二,直接適用“誠實信用條款”,不寫進程序法典。“誠實信用條款”是填補程序規(guī)定的空白法域的重要手段。其基本的推論是:法律可能沒有明確規(guī)定某種行為是濫用權利,然而,由于它是極端有害的或暗示著權力的濫用或是延遲行為,甚至有非法或不合理的目的等等,它被認為是濫用行為。由于缺少具體的預防和懲治手段,參考一般誠實信用條款可能是確定公正標準已受到侵犯和證明懲罰APR合法性的唯一途徑2。也就是說,程序正義原則的保障依賴兩種規(guī)則:一是關于特定的訴訟權利濫用案件的特別規(guī)定;二是不局限于程序問題的一般條款,提供公平和合法的廣泛標準。普通法系的情況有所不同。APR司法實踐的依據(jù)不僅依靠誠實信用條款,更多地依賴正當程序和平等保護等原則。當某人尋找公正的標準時,主要參考依據(jù)是根植于美國和英聯(lián)邦憲法中的“法律的正當程序”。與大陸法系依賴誠實信用條款來填補法律規(guī)定的空白領域不同,正當程序可以由法官直接適用,對不適當?shù)脑V訟活動進行裁判。歐共體法院的情況較為特殊:有關訴訟權利濫用的規(guī)定和法律原則都未出現(xiàn),但在某些典型的法院判決中卻突然出現(xiàn)了訴訟權利濫用的觀點。更重要的問題是,雖然有些國家以法律或判例的形式對具體的程序濫用行為作出規(guī)定,但任何規(guī)范性或非規(guī)范性法律文件中都未明確定義何為“濫用”。因此,我們應當更關注具體的程序濫用行為的處理,而非其抽象涵義。當然,這樣做存在過分擴大APR范圍的危險,甚至可能將某些理論上不認為是“濫用”的行為包括進去。但如果我們將APR與法律條文明確規(guī)定的“濫用”相等同,我們就有滑入另一種危險的可能,即遺漏了某些程序濫用行為,甚至將大量APR案例“拒之門外”。值得注意的是,在普通法國家,某些受限行為在民法中并未被明確冠以“濫用”之名,所以,對待APR問題,應該更關注其實質(zhì)行為而不是在乎其名稱。上述普通法國家的做法就是最好的范例。由于篇幅限制,本報告不可能逐個剖析法律規(guī)定的名稱各異的APR現(xiàn)象,但不少案例極有價值,如原告在缺乏法益情況下的起訴行為。大部分程序濫用案件都是對程序規(guī)則不適當?shù)氖褂迷斐傻?如當事人由于缺乏理性考慮而錯誤的或不適當?shù)倪m用程序規(guī)則的行為。當然并非任何程序過錯都構成濫用,如果出現(xiàn)不合理的重大程序過失,且嚴重損害了另一方當事人的利益,則該行為可能被認為是濫用;如果為了侵擾或損害對方當事人利益而故意濫用法律,則毫無疑問構成濫用?，F(xiàn)在的問題是如何把程序規(guī)則的一般違反(可稱作“無過錯”或“合理的過失”)和程序規(guī)則的“濫用”(如“惡意”、“有害行為”、“不當違例”、“重大過失”和“欺詐行為”等)區(qū)分開。應該運用更普遍、更多樣的標準來判定具體案例。只有這樣,才能真正認識到該案例是否屬于濫用。同時,在法律未對程序規(guī)則濫用作出限制規(guī)定的情況下(該行為處于法定自由處分的“幅度”內(nèi)),某種程序行為也可能被認為是濫用。例如,為獲取非法或不適當?shù)睦娴某绦蛐袨?。對?要查明或確定程序濫用行為,就必須借助正當程序、誠實信用等一般條款,惟有如此,才能糾正“隱藏”的濫用行為,即法律沒有明確規(guī)定為APR,但卻是違反程序法的行為?；凇盀E用”的概念范疇能夠基本界定,且它在司法活動領域扮演著重要角色的認識,我們可以得出一系列結論:首先,有人認為,只要充分考慮程序因素,就不會存在濫用。因為程序法具有非常嚴密和細致的內(nèi)容,所有人都應該嚴格遵循。根據(jù)上述論點,嚴格的程序規(guī)則應當被適當?shù)刈裱?在運用或誤用這些規(guī)則時不存在誠實、善意和公正等問題。當立法者頒布一部訴訟法時,該法中已經(jīng)對其如何適當實施作出了規(guī)定,而且,它還對違反該法的行為和制裁措施作出了規(guī)范。因此,無論從立法還是倫理角度考慮,程序規(guī)則都已排斥了濫用的可能。該認識與解決程序濫用問題的傳統(tǒng)觀點相一致,根據(jù)法國權利濫用的概念,人們普遍認為,濫用是實體法領域尤其是公正、善意的一般條款所涉及的一些領域內(nèi)才會出現(xiàn)的現(xiàn)象,而程序規(guī)范(尤其是程序法典)的細化和封閉性特征防止了濫用現(xiàn)象,無論規(guī)則是否公正、是否合法或是否越權,對其是否遵守都有嚴格的衡量標準。然而,也有人認為,程序規(guī)則的上述特征是抽象且不可靠的。這一觀點起源于對歐洲19世紀訴訟法典的認識,但它并不適合于現(xiàn)代訴訟法。事實上,那種認為民事訴訟法是依靠其自身運轉的完美組織機制,或是一套不允許使用者進行選擇的完美的自動設備的觀點已經(jīng)落伍(其實,這種觀點從來就不是哪一個國家司法制度的真實寫照),在普通法系國家也沒有相對應的實踐做法。目前,任何法律部門的參與者都已經(jīng)習慣于使用自由裁量權3來處理有關程序活動(從某種意義上說,程序規(guī)則的性質(zhì)和結構在某些個案中作用顯著)。盡管我們常談及法院自由裁量權,但自由裁量權并不僅屬于法院。當事人在訴訟程序的某個階段或時期就可以使用自由裁量權決定程序的推進,當事人的律師為了其訴訟策略也會使用裁量權。事實上,程序在一定程度上可被解析為選擇的秩序,這種秩序由不同主體在程序發(fā)展的不同階段所作的選擇構成。在這種情況下,程序機制不能被看作是一個完全的、封閉的自動裝置,相反,它由一系列規(guī)則體系構成,目標就是把一定的秩序組織起來,而程序選擇的范圍或許是實際上就是由程序的提議人決定。事實上,在任何程序中,即便一個人善意、適當?shù)剡\用程序規(guī)則,與案件有關的每個主體仍然不得不作出選擇,而選擇一旦作出,可適用的法律就確定了,也排除了其他選擇和法律適用的可能性。真正的選擇權是留給那些在訴訟中擁有對程序如何進行作出選擇的權利的主體的。談及選擇實際就等于談到了(嚴格或廣泛的)自由裁量權。自由裁量權意味著程序行為并不完全由法律決定,它還意味著,盡管法律應當明確,但在同一訴訟法前提下,仍可能出現(xiàn)多樣的程序行為。因此,程序活動的評價就變得復雜而多樣:不僅有“合法與否”的標準,還包括“公正與否”、“善意與否”、“有害與否”、“正確與否”、“有用與否”和“誠實與否”等標準。一些學者的報告強調(diào),也許歷史的發(fā)展使我們從對程序活動缺乏敏感認識的階段進入到精確關注APR問題的高級階段,與此相聯(lián)系,我們對程序規(guī)范的結構和性質(zhì)的總體認識發(fā)生了變化,并且我們對程序法如何影響程序中相關當事人的程序行為的看法也發(fā)生了改變。程序主體對程序活動或多或少擁有自主選擇權,由此,我們可以斷言,現(xiàn)今的程序法更多地被理解為程序活動的指導方針,而不是一種能夠自行決定是否適用的權威命令。另一方面,程序法律被濫用不僅包括違反法律自身,還包括為了不當目的而使用程序法。這種現(xiàn)代方法更易于研究程序規(guī)范的本質(zhì),既可以從規(guī)則適用是否合法的角度,也可以從其是否符合正義性的角度來很好地理解?！肮健?、“正確”、“忠實”等并不與“合法”相一致,“濫用”也并不必然違法。然而,由于它們并不等同于形式立法,公平、正確、忠實和正當程序的理念仍是評價程序行為的重要準則。當我們注意到正在談論的程序權利,不僅是主體的機械活動,在很多情況下,它與憲法性保障嚴格地聯(lián)系在一起,諸如接近法庭的權利、訴權、法律的正當程序和抗辯權等時。我們發(fā)現(xiàn)考察APR還必須重視這樣的問題,即在運用憲法性保障的情況下,是否還有程序濫用的情形。例如,假如我實現(xiàn)實體權利的訴權是得到憲法保障的,那么,在訴訟過程中我如何濫用訴訟權利呢?進一步說,既然正當程序條款(民法中有時稱為防御性權利)包括為支持訴訟請求或推翻敵對權利主張而提供證據(jù)的權利(即“舉證權”和“對抗權”),那么,在何種情況下構成濫用這一權利呢?有人認為,憲法性保障的事實排斥了訴訟權利的濫用。既然現(xiàn)代憲法性保障的發(fā)展重心在于增強其在程序方面的保障力度,應當會導致諸多民事程序領域不再有權利濫用現(xiàn)象。極端地說,“程序權利濫用”的論調(diào)是自相矛盾的,因為假如我們有權利保障的強烈意識,將不再有濫用。哈澤德認為,程序憲法性保障涵蓋了APR,強調(diào)保障的目的在于避免和制裁權利濫用。進一步說,很多人憂慮訴訟權利的實現(xiàn)和濫用問題間可能存在沖突。這種憂慮來源于很多國家仍未真正實現(xiàn)憲法性保障,在某些情況下甚至不了解其外延和內(nèi)涵。不少人害怕訴訟權利濫用的概念會被用作限制憲法性保障充分發(fā)展的手段。我們不能因為過分關注程序性保障存在被濫用的可能,而因噎廢食,阻礙其發(fā)展。這些憂慮很值得重視。然而,這絕不意味著,由于“基本程序權利”不因受到過分限制且確實存在濫用的可能,而不再研究訴訟權利的保障和濫用問題。首先,關于權利濫用問題的認識,各學者間并無重大分歧。權利的實現(xiàn)可能以多種方式并為多樣目的,因而,有區(qū)分“公正”、“正確”的程序行為與“非公正”、“濫用”行為的可能性。例如,我被授予接近正義的基本權利,并不意味著我被賦予提出一項無法益、僅為侵害他人利益的訴訟請求的權利。在該案中,我可能被認為濫用了接近正義的權利。反之,我被賦予各種抗辯權,但如果我為了拖延訴訟或增加訴訟費用,或是妨礙立案等,提出大量無根據(jù)的動議,則可能意味著我濫用了抗辯權。可見,在程序權利保障和程序權利濫用間并無本質(zhì)矛盾。錯誤的或不適當?shù)倪\用程序權利可能構成濫用,但程序權利的保障不同于濫用,它以保護權利的實現(xiàn)為目的,而非規(guī)制有害行為。因而,憲法性權利保障的解釋和適用與程序權利濫用分屬不同范疇,至少在理論上,彼此不相沖突。濫用的出現(xiàn)意味著權利保障的終結(反之亦然)。然而,實踐中權利濫用和保障間的關系顯然要復雜的多。權利保障本應有效防止程序權利的濫用,但實際上他們本身就很可能被濫用。同時,程序權利的濫用違反了公平、正當程序的標準,為了確保權利保障的實現(xiàn),需要制止濫用行為。權利保障與權利濫用也存在一定聯(lián)系。其次,權利濫用的風險有可能被用作反對充分發(fā)展憲法性保障的理由。在某些情況下,這樣的危險是現(xiàn)實存在的,但這更應是政策問題。當某人試圖限制憲法保障的實現(xiàn),他勢必將尋找各種理由支持該政策。但是如果濫用的危險被用作“反對”實現(xiàn)權利保障的理由,這種言論本身就是“濫用言論自由”。認真分析權利保障和濫用問題,將有助于避免我們誤認為權利存在濫用的危險而阻礙其發(fā)展。盡管目前在每個程序機制中都存在一些訴訟權利濫用的普遍觀念,但如何清楚、統(tǒng)一地定義“濫用”概念仍是一個大問題。濫用的概念通常被界定得極為模糊:包括“絕對不公的程序”、“違背誠信”、“惡意”、“欺詐性行為”、“延訴策略”或“不適當?shù)哪康摹钡戎T多違反正當程序、公正司法和誠信條款的行為。同時,正如我們已強調(diào)的,不少國家沒有關于訴訟權利濫用的一般定義,他們僅規(guī)定了對那些其認為屬于濫用的行為進行制裁的具體規(guī)定,或是由當?shù)胤ㄔ和ㄟ^判決確認某種程序行為是權利濫用。進一步說,我們很難判斷訴訟權利濫用和其他法律原則、價值間的關系。事實上,已經(jīng)有一種排斥研究訴訟權利濫用和一般倫理價值間關系的趨勢。惟有谷口安平的報告中舉例說明, (日本)基于深受“儒家影響”的普遍道德標準而認定程序權利濫用行為。其他幾個報告(主要見哈澤德報告、關于英聯(lián)邦的報告等)干脆否定程序權利濫用與普遍道德原則間存在聯(lián)系。似乎程序權利濫用是僅存在于程序活動中的東西,與道德標準毫無關系。相應地,很多人傾向于認為程序權利濫用不過是立法和司法活動中有關公正、正確的“內(nèi)部”規(guī)則。事實上,“正當程序”和“程序正義”的觀念與其說是抽象、模糊的道德標準,不如說是司法活動的重要內(nèi)容。另一方面,程序權利濫用經(jīng)常與延訴行為聯(lián)系在一起。這可能意味著在某種程度上程序權利濫用或多或少地被認為包括一系列與司法效率相沖突的行為。對于一方當事人來說,延訴可能是有利的;而對于另一方當事人,延訴極為不利。即程序權利濫用阻礙了司法效率的實現(xiàn)。故而,在某些案件中,程序權利濫用不僅涉及雙方當事人的程序關系,也侵害了一個公正、適當?shù)脑V訟爭端解決所帶來的公益。從這個角度講,限制和制裁程序權利濫用可能被視為實現(xiàn)諸多避免延遲、資金浪費或公正、有效司法的普遍價值?？紤]到這一點,我們的結論是,程序權利濫用不僅是激怒對方當事人的有害行為,也是(有時甚至僅僅是)對高效司法的阻礙。二、APR的種類在整個APR領域,濫訴和特定程序規(guī)定程序權濫用之間可能有著區(qū)別。然而,在國際民事訴訟領域還存在著一個更加特殊的程序權利濫用現(xiàn)象。第一,訴權濫用廣泛地表現(xiàn)為濫用法院救濟權。它可能發(fā)生在原告身上(“濫用起訴權”),也可能發(fā)生在被告身上(“濫用防御權”),各國都存在這一情況。盡管從某種意義上說,各國對“濫用”的概念界定不一,但都有一個容易識別的共同標準。一般情況下,當原告提出一項沒有任何法益的訴訟請求時,程序濫用即已構成。因沒有任何法律上或事實上的依據(jù)而提起的濫訴可以在很多情況下發(fā)生,如輕率地提出一項反對意見,或僅僅為了從法庭獲得一個法律建議而濫訴,或者訴訟中帶有其他非法或非正當?shù)哪康?。這種低級做法可能還包括目前存在于各國的虛假訴訟問題,但歐洲法院在實踐中已經(jīng)指出這種情況。濫訴的情形還包括通過申請再審對已決事項提出反對,或者在法律規(guī)定的最后期限屆滿之后才提出一項訴訟請求。不客氣地說,這種種訴訟權利濫用之情形,在當前各國都是存在的。有的國家,例如法國和英聯(lián)邦,法庭對上述濫用之情形給出非常明確的定義;而在另一些國家,法庭和該國的法律僅給出一般的判定標準。無論哪種情況,它們都對訴訟權利濫用的APR現(xiàn)象做出了明確的界定。某些報告的作者對一些特殊的、有趣的濫用案例進行了強調(diào),例如,霍斯談及的“競爭”性股東訴訟以及社會團體請求的強制令就可能成為特殊的訴訟權利濫用類型。從某種意義上說,被告是與原告相對稱的另一方當事人,其享有的訴權即表現(xiàn)為抗辯權,這種權利同樣可能會被被告濫用。因此,當被告對原告正當?shù)脑V訟請求進行不公正的、明顯不恰當?shù)姆烙鶗r(根據(jù)法國法庭的裁決趨勢),或者進行任何缺乏合法性,尤其是在法律有規(guī)定的情況下進行不合法防御時,就可能被認為是一種濫用。這里需要特別強調(diào)的是,一些報告者(主要是霍斯、菲特曼)指出國際民事訴訟領域與程序權利濫用可能也存在著特殊的關聯(lián)。從上述觀點看,這一領域似乎很復雜,因為它存在審判權爭議,它涉及到原告選擇訴訟法院的可能性,還涉及到與不適當?shù)膹娭屏顪试S相關聯(lián)的問題。第二,對單個程序濫用的識別可能十分復雜,因為它們涉及特殊的程序規(guī)則以及特定的違法事例,正因此,所有的報告都僅僅給出這種濫用情形的或多或少的幾個例證,而未能建立一個完整的分析類型,我們尚不能歸納出一個人人信服的程序濫用類型。即便如此,我們?nèi)詰攲ι婕懊袷鲁绦蛑黧w的一些主要的和十分平常的程序行為加以考慮,盡管民事訴訟法典在調(diào)整特定訴訟行為濫用事件上已說得相當清楚。對法官而言,最大的挑戰(zhàn)或許是如何處理那些僅僅為了達到拖延程序目的而進行的濫用。一方當事人的否認行為可能被當作程序濫用:例如,一個當事人在程序進行中否認了自己的司法外主張或行為,甚至舉例說明問題已經(jīng)解決。當然,構成濫用的否認行為可能僅僅存在于同一程序內(nèi)部。在程序進行之前或在程序進行中,借助某種不適當?shù)牟呗蕴岢鲆豁椨欣某绦蚴马?這種行為有時也被當作一種濫用。在強制救濟程序領域中,程序濫用行為可能更為平常,因為這類程序的簡易性質(zhì),使得當事人能夠在同一程序內(nèi)很容易地多次提出預審動議。因此,如果當事人在申請程序救濟時,并沒有“重要程序情況”需要調(diào)查,或者對所需要的程序諸信息無需進行完全開示,或者該申請毫無根據(jù),則該救濟可能被視作程序濫用而受到禁止。需要提到的類似情況還有即時判決程序,即為了快速收回債權而被許多國家(如意大利、德國)廣泛采用的程序。在這類程序中,一項裁判可能很快就送達了,而債務人可能感到十分突然,并且,即使債權人行為不公,他也已經(jīng)喪失了反對該裁判的權利。提出重復性動議來使程序拖延或使法院審理活動推后也是一種程序濫用,這是拖延程序的慣常做法。幾年前,意大利有一個著名案例,那就是最高法院對重復提出動議以拖延審判程序的律師不得不作出