物權(quán)法實(shí)施中農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)保護(hù).doc

文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題物權(quán)法實(shí)施中農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)保護(hù)渠濤 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 研究員 關(guān)鍵詞: 農(nóng)村土地/所有權(quán)/用益物權(quán)/民法解釋學(xué)內(nèi)容提要: 中國農(nóng)村土地集體所有權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)長期缺少民事法律上的依據(jù),物權(quán)法在新中國第一次填補(bǔ)了這一空白。物權(quán)法作為規(guī)范民事財產(chǎn)權(quán)利的基本法,只有在實(shí)施中通過對制度進(jìn)行合理解釋才能具體實(shí)現(xiàn)這部法律預(yù)期的真正價值。一、引言物權(quán)法與農(nóng)民利益關(guān)系重大。物權(quán)法5 編19 章247 條之中,既有兩章(第六章業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)、第十二章建設(shè)用地使用權(quán)) 的內(nèi)容與農(nóng)民基本沒有直接關(guān)系,又有兩章(第十一章土地承包經(jīng)營權(quán)、第十三章宅基地使用權(quán)) 內(nèi)容專門以農(nóng)村土地相關(guān)的物權(quán)為對象。而其他各章也有同農(nóng)民利益密切相關(guān)的內(nèi)容。僅依粗略統(tǒng)計(jì),在物權(quán)法的全部247 個條文中,專門針對農(nóng)民利益設(shè)置的條文有21 條(第五章中6 條、第十一章中11 條、第十三章中4條) ;與農(nóng)民利益密切相關(guān)的條文有22 條(第一章中1條、第四章中2 條、第五章中1 條、第七章中7 條、第十四章中6 條、第十五章中5 條) 。從這一簡單計(jì)算可以得出的結(jié)果是,在整部物權(quán)法中與農(nóng)民利益直接相關(guān)的條文數(shù)占全部條文數(shù)的17% 強(qiáng)。因此可以說,這部法律在整體制度設(shè)計(jì)上對農(nóng)民特有的物權(quán)制度給予了高度重視。但是,盡管可以高度評價這部法律在內(nèi)容和數(shù)量上對農(nóng)民的物權(quán)利益給予的重視,因?yàn)楦母锏碾A段性、立法技術(shù)的局限性等客觀因素,使本來就不可能有百分之百完善的法律具體到這部物權(quán)法更有許多值得研究和探討的地方。特別是涉及物權(quán)法的具體實(shí)施, 就更有許多法解釋上的問題值得揣摩。本文基于這一問題意識,試圖就物權(quán)法實(shí)施中的農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的一些基本問題,基于自己以往的研究,對如何解決這些問題提出一些不盡成熟的思考。二、物權(quán)法實(shí)施中在農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)關(guān)系上將會遇到的問題物權(quán)法對農(nóng)民的土地財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定主要在兩個層面,即土地的集體所有權(quán)和使用權(quán)。這種制度設(shè)計(jì)在實(shí)施中可能會遇到以下幾個問題。第一,在大農(nóng)業(yè)和廣義土地概念下,農(nóng)民的概念應(yīng)該包括以農(nóng)耕為主業(yè)的農(nóng)業(yè)民、以捕撈和養(yǎng)殖為主業(yè)的漁業(yè)民、以畜牧為主業(yè)的牧業(yè)民、以林業(yè)為主業(yè)的林業(yè)民等。因?yàn)榇说取懊瘛彼鶑氖碌摹皹I(yè)”之不同,其各自應(yīng)享有的與土地相關(guān)的物權(quán)內(nèi)容也各具特點(diǎn)。另外,廣義的土地概念不僅是可以見到“土”的地,還應(yīng)該包括見不到“土”的水域。而作為水域、海域等與漁業(yè)相關(guān)的“土地”制度,物權(quán)法上的規(guī)定過于籠統(tǒng) 1。如何在物權(quán)法的原則和規(guī)定之下,對不同“業(yè)”之“民”之間在土地權(quán)利的享有上實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)性平等保護(hù),仍有一些具體問題需要探討。第二,實(shí)際社會生活中,依集體的意志沒有實(shí)施承包制和客觀條件不允許實(shí)施承包制的地方依然數(shù)量不少,其中有些還成了農(nóng)村改革的典型(例如河南的南街村,江蘇的華西村等) 。這些地方的集體成員的物權(quán)利益如何保護(hù),是通過對物權(quán)法規(guī)定的解釋,還是特別立法解決,也是今后的課題。第三,農(nóng)村土地承包制中的當(dāng)事人雙方基本上是發(fā)包方農(nóng)村集體組織與承包方以戶為單位的農(nóng)戶。如此一來,在法律關(guān)系上就有需要回答的問題,一是在所有權(quán)層面上,是集體成員個人對集體財產(chǎn)享有權(quán)利,還是以農(nóng)戶為單位享有權(quán)利? 二是以戶為單位承包到家的承包經(jīng)營權(quán)在該家庭成員之間的權(quán)利關(guān)系是否屬于共有? 如果是共有,是按份共有還是共同共有? 這些關(guān)系在物權(quán)法上如何解釋直接涉及農(nóng)民對土地權(quán)利中經(jīng)常遇到的所謂“出嫁女”和“入贅男”的財產(chǎn)利益問題。第四,物權(quán)法關(guān)于共有規(guī)定了按份共有和共同共有兩種制度 2,即傳統(tǒng)民法理論中的一般共有與合有。共有制度涉及的法律關(guān)系有:農(nóng)村土地集體所有權(quán);農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán);建筑物區(qū)分所有權(quán);共同擔(dān)保的相關(guān)權(quán)利以及民法上的共同債權(quán)債務(wù)、合伙等其他法律關(guān)系。但是,農(nóng)村土地所有權(quán)與共有制度的關(guān)系相對于其他各項(xiàng)權(quán)利與共有制度的關(guān)系,有其特殊的問題需要考慮。三、解決問題的法解釋思考上述問題,除水域、海域的所有權(quán)沒有承認(rèn)集體所有,因此應(yīng)該另作考察和研究之外,基本上可以將其歸納到農(nóng)民與土地的集體所有權(quán)和使用權(quán)的關(guān)系中進(jìn)行考察和研究。首先,現(xiàn)行農(nóng)村土地的集體所有的形成有其歷史上的特殊原因 3。從現(xiàn)行制度的基本職能看,它是一種基于身份的民事權(quán)利,并兼有社會保障功能。權(quán)利人對于其所有的財產(chǎn)僅限于利用,而既沒有明確的持有份額,更不享有對其所有的財產(chǎn)請求分割的權(quán)利。這種權(quán)利與日耳曼法上的村落共同體對土地的支配以及日本法上的基于所有權(quán)的入會權(quán)基本上沒有差別,在傳統(tǒng)的民法理論中被稱之為“總有”。關(guān)于中國農(nóng)村土地所有權(quán)是否應(yīng)該以“總有”形式定位的研究在國內(nèi)并不多見 4 5 6 7 8,但是,在中國農(nóng)村土地的集體所有的形態(tài)屬于傳統(tǒng)民法中的“總有”這一點(diǎn)上,學(xué)界基本上沒有分歧 9。但是令人費(fèi)解的是,“總有”形態(tài)既然是現(xiàn)實(shí)存在,而且學(xué)界對這種形態(tài)的存在也有共識,而在兩部學(xué)者物權(quán)法草案的共有制度以及集體所有制度中也沒有關(guān)于采用總有制度的痕跡,當(dāng)然也沒有關(guān)于為什么不采用這種制度的說明 10。此后人大法工委的物權(quán)法草案因?yàn)槭腔谶@兩部學(xué)者草案而成就,因此,在人大法工委的各部草案乃至最終通過的物權(quán)法中的“集體所有權(quán)”部分和“共有”部分中自然也沒有“總有”制度。這究竟是為什么? 或許因?yàn)榻詠淼乃袡?quán)形態(tài)一直趨于從共同所有向個人所有,這部物權(quán)法才因此而自始就沒有想到要采用這種過于“古老”的共有形態(tài)。但是,依筆者看來,總有這種“古老”的共有形態(tài)正是因?yàn)槠渚哂袦?zhǔn)公有的性質(zhì),才與近代以來個人所有的趨勢形成尖銳的對立;然而,也正是因?yàn)槿绱?它才與中國農(nóng)村土地集體所有制度的現(xiàn)實(shí)職能( 準(zhǔn)公有,即準(zhǔn)國家所有) 的性質(zhì)相吻合。如果今后對農(nóng)村土地所有要另辟蹊徑,徹底按照近代以來的個人所有權(quán)趨勢加以徹底改造,則另當(dāng)別論,但如果仍然以現(xiàn)有的形式為基礎(chǔ)進(jìn)一步完善這一制度的私權(quán)構(gòu)成的話,無疑應(yīng)該在物權(quán)法的制度框架下承認(rèn)這種形態(tài)的事實(shí)存在。其次,如前所述,物權(quán)法在農(nóng)民對土地的財產(chǎn)權(quán)上設(shè)置了兩個基本層次,一是所有權(quán)層次;二是使用權(quán)層次。因此,在實(shí)施中需要從民法基礎(chǔ)理論上明確兩方面的問題。這就是,在所有權(quán)層面上明確集體所有的性質(zhì),以及以此為基礎(chǔ)明確所有權(quán)主體的內(nèi)部及其與外部的關(guān)系;在使用權(quán)層面上從用益物權(quán)的角度明確用益物權(quán)人與集體經(jīng)濟(jì)組織,即所有權(quán)代表機(jī)關(guān)之間的權(quán)利義務(wù)和共同擁有用益物權(quán)的共有人之間的關(guān)系。對于前者,應(yīng)該充分地尊重所有權(quán)人的意思決定,即導(dǎo)入源于公司法法理的自由選擇機(jī)制,由此確定其內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系。但這種機(jī)制的選擇自然要受到所有制的限制,即以集體所有的限定框架為前提進(jìn)行選擇。這種選擇,從民法共有理論上說就是在總有和合有的形態(tài)之間進(jìn)行選擇。如果該集體組織明確選擇了合有,一旦發(fā)生糾紛,就應(yīng)該按照合有的相關(guān)法理判斷,沒有選擇或者沒有明確選擇的,即應(yīng)該按照總有的法理判斷。附言之,未實(shí)行土地承包經(jīng)營制的農(nóng)村組織中的土地財產(chǎn)權(quán)就只能以總有形態(tài)判斷。當(dāng)然,無論選擇哪一種形態(tài),都有農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織代表人濫用權(quán)力、損公肥私等問題。但這種問題需要另外從背信行為法理的角度,結(jié)合行政法、刑法等進(jìn)行綜合研究和處理。對于后者,首先在用益物權(quán)人與所有權(quán)人代表的關(guān)系上,根據(jù)現(xiàn)行法律和有關(guān)制度,恐怕可選擇的只能是總有關(guān)系。但是,在用益物權(quán)的共有關(guān)系上就應(yīng)該有按份共有和合有之間的選擇。眾所周知,現(xiàn)行農(nóng)村土地承包制所采取的形式是,以家庭為單位與集體經(jīng)濟(jì)組織之間簽訂合同確定作為用益物權(quán)的農(nóng)地使用權(quán)。既然如此,家庭成員之間的圍繞土地承包的財產(chǎn)關(guān)系也就構(gòu)成了一種對用益物權(quán)的共有關(guān)系。離婚后的一方的土地承包權(quán),就應(yīng)該從明確這種對用益物權(quán)共有的具體形態(tài)上加以解決。具體地說,同村男女的婚姻以及離婚后在原村居住的,應(yīng)該準(zhǔn)用按份共有的形態(tài),準(zhǔn)予對共有的土地財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行分割。而異村男女之間的婚姻以及同村男女的婚姻在離婚后一方離開原居住村者,就應(yīng)該準(zhǔn)用合有形態(tài),即盡管不能對共有財產(chǎn)請求分割,但應(yīng)該承認(rèn)其對其他共有人的收購請求權(quán),使其享有得到變價補(bǔ)償?shù)睦?或者承認(rèn)其對其他共有人的收益分配請求權(quán),繼續(xù)保留原來的共有關(guān)系。四、在解釋上不容忽視的基本問題對中國農(nóng)民取得土地財產(chǎn)權(quán)的認(rèn)識在面對如何處理農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)的法律關(guān)系上,絕對不容忽視的最基本問題是,如何認(rèn)識農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)的歷史、現(xiàn)狀和它的根本性質(zhì)。中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的中國革命之所以獲得成功,主要是得到了最廣大農(nóng)民的支持,而農(nóng)民對中國共產(chǎn)黨的支持相當(dāng)大的因素是源于對共產(chǎn)黨提出解決土地問題這一許諾的信任。因此,中國共產(chǎn)黨在奪取政權(quán)之后,甚至在“共產(chǎn)風(fēng)”狂飆大作的時代也沒有將農(nóng)村土地完全國有化,而一直采用的是集體所有這樣一種特殊形式。由此可以看出,中國共產(chǎn)黨沒有違背自己的許諾。如果將這種關(guān)系從民法角度加以分析的話,似乎可以看到這樣一種內(nèi)在的關(guān)系:中國共產(chǎn)黨選擇以解決農(nóng)民土地問題作為中國革命的具體目標(biāo)之一,在形式上表現(xiàn)為對農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)的許諾,而這種許諾在民法合同法上應(yīng)理解為要約(付承諾要約或稱懸賞廣告) ;農(nóng)民送子當(dāng)兵、送夫當(dāng)兵、推著小車上前線等積極支持中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的革命事業(yè)的行動是對上述要約的承諾;中國共產(chǎn)黨奪取政權(quán)后直至今天,從分田地的實(shí)施,到未采取過激手段實(shí)現(xiàn)了集體所有這種特殊形式,都體現(xiàn)了一種對合同的實(shí)際履行,即可以理解為對農(nóng)民以血汗及生命支持中國共產(chǎn)黨奪取政權(quán)的一種回報。然而,中國革命的指導(dǎo)思想是馬克思列寧主義,而革命的基本性質(zhì)又是通過馬列主義與中國社會現(xiàn)實(shí)相結(jié)合而決定的農(nóng)民革命,農(nóng)民革命要解決的首要問題是對農(nóng)村土地這一最為基本的生產(chǎn)資料的再分配。然而,在再分配方式的取舍上,中國革命的指導(dǎo)思想與中國農(nóng)民的現(xiàn)實(shí)要求之間存在著難以調(diào)和的矛盾?？v觀中國農(nóng)村土地所有制的歷史即從實(shí)實(shí)在在的土地私人所有權(quán)到虛無的集體所有權(quán),又轉(zhuǎn)至今天的以利用權(quán)(用益物權(quán)) 為中心、賦有一定實(shí)質(zhì)內(nèi)容的“集體所有權(quán)”也許正是反映了這種矛盾的對立統(tǒng)一乃至調(diào)和的關(guān)系。因此,在面對如何處理農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)的法律關(guān)系時,一是作為最基本的前提,切切不可忘記這段歷史中的政治合同關(guān)系的因素;二是需要在上述前提下充分地運(yùn)用法解釋學(xué)的方法調(diào)整各方的利益。五、結(jié)語從物權(quán)法與農(nóng)民利益相關(guān)的制度看,在政治上充分地體現(xiàn)了國家自改革開放以來的現(xiàn)行農(nóng)村政策;在現(xiàn)實(shí)生活上充分考慮到了“三農(nóng)”的實(shí)際問題;從法制層面上為農(nóng)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ);在法律制度建構(gòu)上從私法的角度進(jìn)一步明確和完善了農(nóng)村財產(chǎn)方面的歸屬關(guān)系,進(jìn)而使社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下的法制建設(shè)又邁出了具有劃時代意義的一大步。物權(quán)法的出臺,對于農(nóng)民利益的保護(hù)將會產(chǎn)生非常積極的作用,這一點(diǎn)毋庸置疑。但必須認(rèn)識到的是,一部法律的實(shí)效性并不因其成立而自然發(fā)生,它需要通過民眾的法律意識、法理上的解釋、司法實(shí)踐的適用等源自各方面的精心培育和驗(yàn)證。而且,一部法律自它頒行的那一刻起,就將面臨著“舊”的評價,因此,它不僅要對立法之初的社會現(xiàn)象和問題做出歸納和解釋,還要隨著社會的發(fā)展不斷面對新的問題。注釋:1如:第46 條(礦藏、水流、海域?qū)儆趪宜? 、第122 條(依法取得的海域使用權(quán)受法律保護(hù)) 、第123 條(依法取得的探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)和使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利受法律保護(hù)) 與第48 條(森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源,屬于國家所有,但法律規(guī)定屬于集體所有的除外) 、第58 條(集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)包括: (一) 法律規(guī)定屬于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂;(二) 集體所有的建筑物、生產(chǎn)設(shè)施、農(nóng)田水利設(shè)施; (三) 集體所有的教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育等設(shè)施; (四) 集體所有的其他不動產(chǎn)和動產(chǎn)。) 、第60 條(對于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等,依照下列規(guī)定行使所有權(quán): (一) 屬于村農(nóng)民集體所有的,由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會代表集體行使所有權(quán); (二) 分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)民集體所有的,由村內(nèi)各該集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組代表集體行使所有權(quán); (三) 屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有的,由鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)組織代表集體行使所有權(quán)。第127 條第1 款、第2 款(土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設(shè)立1 款?？h級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)向土地承包經(jīng)營權(quán)人發(fā)放土地承包經(jīng)營權(quán)證、林權(quán)證、草原使用權(quán)證,并登記造冊,確認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)。2 款) 之間的比較即可看出。22 物權(quán)法第93 條:“不動產(chǎn)或者動產(chǎn)可以由兩個以上單位、個人共有。共有包括按份共有和共同共有?！?渠濤. 中國農(nóng)村土地財產(chǎn)權(quán)民法制度論A. 渠濤. 民法理論與制度比較研究C. 北京:中國政法大學(xué)出版社,2004.p3574渠濤. 中國農(nóng)村土地財產(chǎn)權(quán)民法制度論A. 渠濤. 民法理論與制度比較研究C. 北京:中國政法大學(xué)出版社,2004.5渠濤. 中國農(nóng)村土地財產(chǎn)權(quán)研究J. 名城法學(xué),1998,(4) .6王鐵雄. 集體土地所有權(quán)制度之完善民法典制定中不容忽視的問題J. 法學(xué),2003, (