微信案之爭(zhēng)鳴與啟示(最終版).doc

微信案之爭(zhēng)鳴與啟示（最終版） 日前，一起因“微信”文字商標(biāo)注冊(cè)引發(fā)的一起“民告官”的行政訴訟一審落錘。這本來是一起普通的行政訴訟，但是，因?yàn)槭玛P(guān)“微信”文字商標(biāo)的注冊(cè)歸屬以及裁定駁回原因涉及商標(biāo)法“不良影響”情形的認(rèn)定和適用，進(jìn)而引發(fā)廣泛關(guān)注與爭(zhēng)議。本人對(duì)案件中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)和各方論點(diǎn)進(jìn)行梳理供本次集體學(xué)習(xí)：首先，案情回顧：原告創(chuàng)博亞太科技（山東）有限公司于2010年11月12日向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)第38類的“微信”文字商標(biāo)，2011年8月27日經(jīng)商標(biāo)局初步審定公告，指定使用服務(wù)為第38類信息傳送、電話業(yè)務(wù)、電話通訊、移動(dòng)電話通訊等。在法定異議期內(nèi)，張某對(duì)被異議商標(biāo)提出異議。2013年3月19日，商標(biāo)局作出（2013）商標(biāo)異字第7726號(hào)裁定，對(duì)被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)。創(chuàng)博亞太公司不服該裁定，于2013年4月7日向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審。2014年10月22日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出第67139號(hào)裁定。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在裁定中認(rèn)定：雖然創(chuàng)博亞太公司申請(qǐng)注冊(cè)第8840949號(hào)“微信”商標(biāo)（簡(jiǎn)稱被異議商標(biāo)）時(shí)，騰訊公司的“微信”軟件尚未正式對(duì)外推出。但是，張某提交的證據(jù)表明，騰訊公司在被異議商標(biāo)初步審定公告前已正式推出了“微信”軟件，且用戶量持續(xù)迅猛增長(zhǎng)，截止2013年7月騰訊公司的“微信”注冊(cè)用戶至少已經(jīng)增長(zhǎng)到4億人，并且多地政府機(jī)關(guān)、法院、學(xué)校、銀行等推出了微信公共服務(wù)，相關(guān)公眾已經(jīng)將“微信”與騰訊公司緊密地聯(lián)系起來。雖然創(chuàng)博亞太公司申請(qǐng)注冊(cè)被異議商標(biāo)是否損害騰訊公司的特定民事權(quán)益不屬于中華人民共和國(guó)商標(biāo)法（簡(jiǎn)稱商標(biāo)法）第十條第一款第（八）項(xiàng)所調(diào)整的內(nèi)容，也不是本案審理的焦點(diǎn)，但在社會(huì)公眾對(duì)“微信”的認(rèn)知發(fā)生變化，社會(huì)客觀環(huán)境和公眾利益內(nèi)容發(fā)生變化的情況下，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)應(yīng)對(duì)被異議商標(biāo)的注冊(cè)是否會(huì)對(duì)變化了的社會(huì)公共利益和公共秩序造成不良影響作出判斷?？紤]本案的事實(shí)，如核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊(cè)，將會(huì)對(duì)多達(dá)4億的微信注冊(cè)用戶以及廣大公共服務(wù)微信的用戶帶來極大不便乃至損失，同時(shí)也可能使他們對(duì)創(chuàng)博亞太公司提供的“微信”服務(wù)的性質(zhì)和內(nèi)容產(chǎn)生誤認(rèn)，從而可能對(duì)社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響。因此被異議商標(biāo)已經(jīng)構(gòu)成商標(biāo)法第十條第一款第（八）項(xiàng)所禁止的情形。綜上，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)。原告不服被告工商總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定不予核準(zhǔn)注冊(cè)，向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟。 此案經(jīng)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院開庭審理，一審駁回了原告的訴訟請(qǐng)求，判決維持了商評(píng)委對(duì)創(chuàng)博公司提交的38類“微信”文字商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)的復(fù)審裁定。 已證事實(shí)中： 本案中，根據(jù)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書的記載，原告的“微信系統(tǒng)”軟件于2011年2月23日開發(fā)完成。在2011年4月和6月，原告就該軟件產(chǎn)品簽訂了2份業(yè)務(wù)合作合同，其中2011年4月的合同缺乏實(shí)際履行的相關(guān)證據(jù)，2011年6月的合同雖然有合作單位的書面證言作為實(shí)際履行的證據(jù)，但該書面證言中明確表明相關(guān)軟件產(chǎn)品被命名為“沃名片”。因此，在案證據(jù)無法證明被異議商標(biāo)已實(shí)際投入商業(yè)使用，并被消費(fèi)者所認(rèn)知。而第三人提交的證據(jù)顯示，“微信”即時(shí)通訊服務(wù)應(yīng)用程序由騰訊公司于2011年1月21日首次推出，晚于被異議商標(biāo)申請(qǐng)日2個(gè)月，早于被異議商標(biāo)初審公告日7個(gè)月。此后，“微信”注冊(cè)用戶急速攀升，根據(jù)相關(guān)報(bào)道的記載，至2013年7月用戶已達(dá)4億，至2014年11月用戶更超8億。 判決書中以及審理法官在審理后的自述中認(rèn)為： 根據(jù)商標(biāo)法第十條第一款第（八）項(xiàng)的規(guī)定，有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用。在審查判斷有關(guān)標(biāo)志是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否可能對(duì)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響。如果該標(biāo)志作為特定主體在特定商品或服務(wù)上的商標(biāo)注冊(cè)和使用，可能會(huì)誤導(dǎo)廣大消費(fèi)者，從而對(duì)公共利益產(chǎn)生消極影響，亦應(yīng)屬于該條款所規(guī)范的情形。 判斷被異議商標(biāo)是否具有其他不良影響，考察的是被異議商標(biāo)注冊(cè)和使用可能產(chǎn)生的客觀社會(huì)效果，而不是商標(biāo)申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)或使用商標(biāo)時(shí)的善意或惡意。同時(shí)，對(duì)于尚處于注冊(cè)審查程序中的被異議商標(biāo)來說，判斷其是否具有其他不良影響，還應(yīng)當(dāng)考察行政裁決或判決作出之時(shí)的事實(shí)狀態(tài)，以尊重新的已經(jīng)形成的公共利益和公共秩序。大量的政府機(jī)關(guān)、銀行、學(xué)校開通了公共微信平臺(tái)，并向社會(huì)公眾提供各種公共服務(wù)?！拔⑿拧痹谛畔魉偷确?wù)市場(chǎng)上已經(jīng)具有很高的知名度和影響力，廣大消費(fèi)者對(duì)“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源已經(jīng)形成明確的認(rèn)知。在這種市場(chǎng)實(shí)際情況下，如果核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊(cè)，不僅會(huì)使廣大消費(fèi)者對(duì)“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)知，也會(huì)對(duì)已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序造成消極影響。就是被異議商標(biāo)注冊(cè)和使用可能產(chǎn)生的客觀社會(huì)效果。有觀點(diǎn)認(rèn)為，判斷被異議商標(biāo)是否具有不良影響應(yīng)當(dāng)審查其申請(qǐng)注冊(cè)之時(shí)的狀態(tài)，而不能在在后形成的利益格局基礎(chǔ)上進(jìn)行評(píng)價(jià)。判決書中和法官自述認(rèn)為：先申請(qǐng)?jiān)瓌t是我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)制度的一般原則，但在尊重在先申請(qǐng)這個(gè)事實(shí)狀態(tài)的同時(shí)，商標(biāo)注冊(cè)核準(zhǔn)與否還應(yīng)當(dāng)考慮公共利益和已經(jīng)形成的穩(wěn)定市場(chǎng)秩序。當(dāng)商標(biāo)申請(qǐng)人的利益與公共利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況進(jìn)行合理的利益平衡。我們認(rèn)為，對(duì)于尚未被核準(zhǔn)注冊(cè)的被異議商標(biāo)來說，判斷其是否具有不良影響，不能僅考慮申請(qǐng)日之時(shí)的情況，還應(yīng)當(dāng)考慮行政裁決或判決作出之時(shí)的情況，因?yàn)榇藭r(shí)新的公共利益已經(jīng)形成，如果不加以考慮，將會(huì)使公共利益受損。就像判斷訴爭(zhēng)商標(biāo)是否構(gòu)成相關(guān)商品上的通用名稱一樣，如果訴爭(zhēng)商標(biāo)在申請(qǐng)注冊(cè)之時(shí)尚未構(gòu)成通用名稱，但在授權(quán)之時(shí)已經(jīng)構(gòu)成通用名稱，則該商標(biāo)不具備可注冊(cè)性，否則會(huì)對(duì)同行業(yè)經(jīng)營(yíng)者的利益造成損害。由于被異議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)沒有惡意，但被異議商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)會(huì)影響不特定多數(shù)公眾的利益，因此我們最終只能在被異議商標(biāo)申請(qǐng)人的利益與不特定多數(shù)公眾的利益之間進(jìn)行平衡和取舍。事實(shí)上，商標(biāo)申請(qǐng)行為本身并不產(chǎn)生任何權(quán)利，商標(biāo)申請(qǐng)行為僅產(chǎn)生對(duì)特定符號(hào)的先占利益和未來對(duì)特定符號(hào)的使用可能產(chǎn)生的期待利益。而本案中，天平的另一端是8億微信用戶已經(jīng)形成的穩(wěn)定認(rèn)知和一旦改變這種穩(wěn)定認(rèn)知可能形成的較大社會(huì)成本。兩相權(quán)衡，我們認(rèn)為，選擇保護(hù)不特定多數(shù)公眾的現(xiàn)實(shí)利益具有更大的合理性。一、根據(jù)當(dāng)事人的訴辯主張， 本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于被異議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)是否違反商標(biāo)法第十條第一款第（八）項(xiàng)的規(guī)定和“申請(qǐng)?jiān)谙取痹瓌t的節(jié)點(diǎn)讓我們來看看其他人的觀點(diǎn)：觀點(diǎn)一：有礙“公共利益”，“微信”商標(biāo)不該注冊(cè)（支持）作者 |袁博 上海市第二中級(jí)人民法院“不良影響”條款適用的前提是該商業(yè)標(biāo)識(shí)的使用可能對(duì)公共利益造成損害，本案中，“微信”的使用涉及的是混淆龐大消費(fèi)者群體或者干擾社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，而非單純的抵觸騰訊公司個(gè)體企業(yè)的權(quán)益，因此屬于公益而非私益，具有適用“不良影響”條款的前提。在以往的司法實(shí)踐中，對(duì)經(jīng)濟(jì)方面的消極影響，實(shí)踐中相對(duì)較少。必須看到，能夠像“微信”那樣影響公眾生活的商標(biāo)屈指可數(shù)，因而“微信”商標(biāo)對(duì)公眾具有非同尋常的意義。根據(jù)騰訊最新發(fā)布的數(shù)據(jù)，微信的用戶已經(jīng)突破11億，月活躍用戶超過 4.68億，早已成為一種重要的通訊工具和重要社交渠道，客觀地說，在今天，擁有同樣龐大用戶群體和巨大影響力的商標(biāo)，并不多見。因此，沒有必要擔(dān)心本案的情形會(huì)推造成“個(gè)案的突破可能損害法律的穩(wěn)定預(yù)期”，因?yàn)楸景傅那樾尉哂衅渌虡?biāo)個(gè)案無法簡(jiǎn)單復(fù)制的特殊性。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“不良影響”的條款屬于絕對(duì)禁止條款，如果說本案原告使用了會(huì)有“不良影響”，那么難道騰訊公司使用就不會(huì)有“不良影響”嗎？筆者認(rèn)為，騰訊公司的使用洽洽會(huì)消除“不良影響”存在的事實(shí)基礎(chǔ)。對(duì)于本案而言，廣大的微信用戶本來就已經(jīng)將“微信”與騰訊公司的上述服務(wù)密切聯(lián)系起來，因此，如果該商標(biāo)由騰訊注冊(cè)或使用，就會(huì)消除造成經(jīng)濟(jì)方面不良影響的客觀基礎(chǔ)，因?yàn)槿藗兊闹饔^認(rèn)知與客觀事實(shí)一致?？傊?，“其他不良影響”可以做廣義理解，不只局限于文字、圖形，只要核準(zhǔn)商標(biāo)可能損害公共利益，就屬于有“其他不良影響”。（牽強(qiáng)吧？）爭(zhēng)議焦點(diǎn)之二：“申請(qǐng)?jiān)谙取辈贿`背有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)商標(biāo)法中對(duì)商標(biāo)權(quán)的授予確立的是“申請(qǐng)?jiān)谙取痹瓌t，而本案中阻礙在先申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)所依據(jù)的事實(shí)，卻是商標(biāo)申請(qǐng)后騰訊利用大量運(yùn)營(yíng)所形成的龐大消費(fèi)群體和市場(chǎng)影響力，那么，用申請(qǐng)日之后的事實(shí)來阻礙申請(qǐng)日的商標(biāo)，在時(shí)間點(diǎn)的選擇上是否有違公平？ 對(duì)此，筆者以為，對(duì)有關(guān)商標(biāo)注冊(cè)條件的司法審查，無論是合法性、顯著性還是其他方面的審查，應(yīng)當(dāng)以審查日的事實(shí)而非申請(qǐng)日的事實(shí)為準(zhǔn)，這是由商標(biāo)本身的特性所決定的。按照我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)定，人民法院對(duì)于行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為之后才出現(xiàn)的新事實(shí)、新證據(jù)，除法定情形外，原則上不納入評(píng)價(jià)具體行政行為合法性的審查體系。但在商標(biāo)行政領(lǐng)域中，越來越多的司法實(shí)踐表明，面對(duì)案件中不斷變更的情勢(shì)，固守一成不變的事實(shí)和證據(jù)，已經(jīng)難以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的正義。在商標(biāo)行政訴訟中，涉案商標(biāo)可能要經(jīng)歷商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)、商標(biāo)復(fù)審、行政一審、行政二審，最后才能由法院確定是否核準(zhǔn)注冊(cè)。在這個(gè)也許要經(jīng)過幾年甚至十幾年的漫長(zhǎng)過程中，影響商標(biāo)注冊(cè)的重大有利事實(shí)或者不利事實(shí)完全可能發(fā)生。因此，將訴訟期間的新證據(jù)納入司法審查范圍，將司法審查的時(shí)間點(diǎn)從具體行政行為作出之日后移至判決作出之前是由商標(biāo)本身的機(jī)理所決定的。如果固守“案卷排他性”原則，無視涉案商標(biāo)本身發(fā)生變化的重大事實(shí)，不但無法實(shí)現(xiàn)維護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益的實(shí)質(zhì)正義，也無法發(fā)揮行政訴訟法的救濟(jì)價(jià)值。同樣，一個(gè)在申請(qǐng)時(shí)無關(guān)社會(huì)公益的商標(biāo)，也完全可能在商標(biāo)審查過程中發(fā)生了重大的事實(shí)變化，使得待審查的商標(biāo)已經(jīng)有悖社會(huì)公益，那么，此時(shí)法院審查的事實(shí)基礎(chǔ)就應(yīng)著眼于變化的影響商標(biāo)注冊(cè)的重大事實(shí)。此外，從商標(biāo)法律法規(guī)體系的內(nèi)在邏輯來看，確定商標(biāo)是否能注冊(cè)的時(shí)間點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是動(dòng)態(tài)的。從初審看，商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)第八部分第六條規(guī)定，“判定某個(gè)標(biāo)志是否屬于經(jīng)使用取得顯著特征的標(biāo)志，應(yīng)以審理時(shí)的事實(shí)狀態(tài)為準(zhǔn)”，即說此時(shí)的時(shí)間點(diǎn)為初審時(shí)間；從復(fù)審看，商標(biāo)評(píng)審規(guī)則第三十五條規(guī)定，“商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)審理不服商標(biāo)局駁回商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)決定的復(fù)審案件，應(yīng)當(dāng)針對(duì)商標(biāo)局的駁回決定和申請(qǐng)人申請(qǐng)復(fù)審的事實(shí)、理由、請(qǐng)求以及評(píng)審時(shí)的事實(shí)狀態(tài)進(jìn)行評(píng)審”，即說明復(fù)審時(shí)的判斷點(diǎn)應(yīng)延伸到復(fù)審時(shí)；遵循同樣的時(shí)間點(diǎn)設(shè)定邏輯，在行政訴訟時(shí)，法院應(yīng)以判決時(shí)的時(shí)間作為考察商標(biāo)是否符合注冊(cè)條件的時(shí)間基準(zhǔn)?？傊捎凇安涣加绊憽睏l款保護(hù)的公益優(yōu)先于個(gè)體私益，即使申請(qǐng)人在申請(qǐng)時(shí)并無過錯(cuò)或其他可以指責(zé)的地方，但因情勢(shì)變更，行政機(jī)關(guān)或法院在審查時(shí)發(fā)現(xiàn)，該商標(biāo)在核準(zhǔn)注冊(cè)后會(huì)有害于公共利益，也應(yīng)該拒絕核準(zhǔn)該商標(biāo)注冊(cè)。此外，即使涉案商標(biāo)能夠成功注冊(cè)，如其后發(fā)現(xiàn)該商標(biāo)有違反十條一款（八）項(xiàng)的情形，仍可撤銷或宣告無效，對(duì)申請(qǐng)人而言，這只是不予核準(zhǔn)注冊(cè)和注冊(cè)后撤銷或無效的區(qū)別而已。觀點(diǎn)二：因?yàn)轵v訊，所以任性作者 | 李俊慧 知產(chǎn)力特約觀察員，中國(guó)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心特約研究員 事實(shí)上，商標(biāo)法第十條規(guī)定了八種“不得作為商標(biāo)使用”的情形，也就是商標(biāo)注冊(cè)“禁區(qū)”，其中最后一種情形，也就是判決中所指稱的“第一款第（八）項(xiàng)”，是指“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”。 從立法技術(shù)上看，與前七種可明確分辨或區(qū)分的情形不同的是，該規(guī)定屬于概括性的“兜底”條款規(guī)定。而從商標(biāo)審查實(shí)踐來看，適用該條款駁回商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的，重點(diǎn)考量的是“是否容易誤導(dǎo)公眾”或“有損公共利益”。 那么，回歸到創(chuàng)博公司提交的38類“微信”文字商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)來看，是否“容易誤導(dǎo)公眾”或“有損公共利益”呢？ 首先，要看該商標(biāo)的申請(qǐng)時(shí)點(diǎn)。創(chuàng)博公司向商標(biāo)局提交“微信”注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)，彼時(shí)騰訊的“微信”尚未發(fā)布。從“微信”文字商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)間、創(chuàng)博公司的商標(biāo)注冊(cè)行為以及騰訊“微信”產(chǎn)品的上市運(yùn)營(yíng)及商標(biāo)保護(hù)策略等綜合來看，首先，創(chuàng)博公司的“微信”文字商標(biāo)應(yīng)該沒有任何 “惡意”,提前注冊(cè)更多是一種“巧合”；其次，騰訊自身對(duì)“微信”的重視程度或微信在騰訊內(nèi)部的地位，也經(jīng)歷了從“邊緣到核心”，從“試驗(yàn)到成熟”的過程。 其次，要看該商標(biāo)的使用情況。顯然，創(chuàng)博公司提交的“微信”文字商標(biāo)未實(shí)際使用或廣泛使用，成為其最大的“瑕疵”所在。不過，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是否已實(shí)際使用并不是核準(zhǔn)注冊(cè)的必要條件。那么，“不良影響”的認(rèn)定應(yīng)站在哪個(gè)時(shí)點(diǎn)？商業(yè)利益在何種情形下可以轉(zhuǎn)化為“公共利益”？在本案中，商評(píng)委和一審法院認(rèn)定創(chuàng)博公司在先申請(qǐng)的“微信”文字商標(biāo)可能讓消費(fèi)者或公眾產(chǎn)生“誤認(rèn)”影響，前者是站在復(fù)審期間（2013年），后者更是站在了訴訟期間（2015年）。這種以“動(dòng)態(tài)表現(xiàn)”評(píng)估“靜態(tài)申請(qǐng)”的做法，不知道是否會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議。從積極的角度看，似乎是“與時(shí)俱進(jìn)”；但是，從消極的角度看，似乎存在人為干擾市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序之嫌。首先，從騰訊自身來看，其對(duì)“微信”的商標(biāo)保護(hù)是“漸進(jìn)式”。從“微信”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)來看，騰訊最早的申請(qǐng)是2011年1月24日，最晚的是2014年10月30日。其中，2011年1月24日首次申請(qǐng)僅提交了兩件商標(biāo)申請(qǐng)。2012年6月27日、28日、29日連續(xù)三天“一口氣”提交了18件“微信”圖文商標(biāo)申請(qǐng)。可以看到，騰訊加碼“微信”商標(biāo)保護(hù)發(fā)生在產(chǎn)品上市1年半之后。應(yīng)該說，這是很有“互聯(lián)網(wǎng)特色”的做法。由于互聯(lián)網(wǎng)的特殊性，互聯(lián)網(wǎng)類產(chǎn)品或服務(wù)的迭代周期非常快，一款產(chǎn)品或服務(wù)半年內(nèi)可能會(huì)快速走紅，也可能一年內(nèi)就“銷聲匿跡”。因此，不論是騰訊這種的互聯(lián)網(wǎng)巨頭，還是中小互聯(lián)網(wǎng)公司，對(duì)于自身品牌的保護(hù)，尤其是商標(biāo)注冊(cè)都是“漸進(jìn)式”發(fā)展起來了，就全面保護(hù)；沒發(fā)展起來，就束之高閣。其次，從實(shí)際影響來看，創(chuàng)博公司獲得“微信”商標(biāo)并不必然產(chǎn)生“公眾誤認(rèn)”。一方面，如果創(chuàng)博公司的“微信”產(chǎn)品發(fā)展不起來，根本不會(huì)產(chǎn)生“公眾誤認(rèn)”的現(xiàn)實(shí)影響；另一方面，如果創(chuàng)博公司的“微信”產(chǎn)品真的發(fā)展壯大了，因?yàn)槠洚a(chǎn)品內(nèi)容、服務(wù)受眾與騰訊“微信”完全不同，也不會(huì)產(chǎn)生“公眾誤認(rèn)”的現(xiàn)實(shí)影響。 據(jù)商標(biāo)局網(wǎng)站(中國(guó)商標(biāo)網(wǎng))查詢結(jié)果顯示，截止2015年3月24日，累計(jì)已有81件“微信”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，其中，有49件并非騰訊提交申請(qǐng)。申請(qǐng)主體除去騰訊外，還涉及22家公司和13位個(gè)人，而在38件“已成功注冊(cè)(含已轉(zhuǎn)讓)”的“微信”商標(biāo)中，有19件不歸屬于騰訊。這些有非騰訊公司申請(qǐng)、分布在其他類別上的已注冊(cè)商標(biāo)，也沒有產(chǎn)生讓“公眾誤導(dǎo)”的現(xiàn)實(shí)影響。其三，“商業(yè)利益”上升為“公共利益”需謹(jǐn)慎認(rèn)定和小心適用。在本案中，一審法院認(rèn)為，如果非騰訊公司獲得了“微信”文字商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)，不僅會(huì)損害騰訊的公司利益，而且還會(huì)損害公共利益。 但問題的關(guān)鍵在于，即使創(chuàng)博公司提交的38類“微信”文字商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊(cè)，騰訊依舊可以通過市場(chǎng)的手段解決此問題，比如獲得對(duì)方的商標(biāo)許可授權(quán)或出資收購(gòu)實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)讓。退一步講，因?yàn)槲⑿女a(chǎn)品與微信用戶之間有著“不可分割”的聯(lián)系不安裝騰訊“微信”APP，就無法使用騰訊“微信”服務(wù)。因此，騰訊“微信”更名的時(shí)間、技術(shù)或商業(yè)成本幾乎可以“忽略為零”，僅需一次軟件版本升級(jí)或信息推送即可實(shí)現(xiàn)對(duì)數(shù)億微信用戶的“產(chǎn)品更名”告知。觀點(diǎn)三：張偉君，同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院/知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭(zhēng)法研究中心主任錯(cuò)謬之一：微信案適用的商標(biāo)法第十條第一款第（八）項(xiàng)：“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用。屬于“絕對(duì)禁止使用”。在這些情形下，無論是禁止注冊(cè)，還是禁止使用，“禁止”的是任何一個(gè)市場(chǎng)主體，如果說一個(gè)標(biāo)識(shí)因?yàn)榫哂胁涣加绊懚唤故褂茫ó?dāng)然也被禁止注冊(cè)），就不應(yīng)該存在。然而，一審判決適用商標(biāo)法第十條第一款第（八）項(xiàng)的結(jié)論恰恰卻是：對(duì)于先申請(qǐng)注冊(cè)的山東公司來說，“微信“標(biāo)識(shí)具有“不良影響”；而對(duì)于后申請(qǐng)注冊(cè)的騰訊公司來說，“微信“標(biāo)識(shí)卻不具有“不良影響”。這就把該條規(guī)定的“絕對(duì)禁止任何人使用”的“具有不良影響標(biāo)識(shí)”硬生生地轉(zhuǎn)變?yōu)椋河械娜俗?cè)使用的商標(biāo)有不良影響的，而有的人注冊(cè)使用的商標(biāo)沒有不良影響的了！錯(cuò)謬之二：因?yàn)閾p害公共利益，所以具有不良影響。法官以允許山東公司使用（騰訊公司）微信商標(biāo)的行為會(huì)導(dǎo)致“消費(fèi)者誤導(dǎo)”這樣一個(gè)損害后果為理由，有意無意地把商標(biāo)法第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定的一個(gè)“標(biāo)識(shí)”具有“不良影響“（即該判決說的：該標(biāo)志或者其構(gòu)成要素可能對(duì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極負(fù)面影響）的含義，和一個(gè)使用該標(biāo)志的”行為“會(huì)“導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，從而損害公共利益“的含義等同起來，于是才有了因?yàn)閾p害公共利益，所以具有不良影響的說法。 其實(shí)，商標(biāo)法第十條第一款第（八）項(xiàng)的目的是在于：一個(gè)標(biāo)識(shí)是因?yàn)槠浔旧砭哂胁涣加绊?違背公序良俗)而禁止其使用，而不是在于制止那些會(huì)產(chǎn)生不良影響（誤導(dǎo)公眾）的商標(biāo)使用行為。商標(biāo)法第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定的是“具有不良影響的標(biāo)識(shí)”，而并非“具有不良影響的行為”；該規(guī)定是禁止使用有不良影響的標(biāo)識(shí)（因不良影響而禁止使用），而并不涉及因使用該標(biāo)識(shí)而導(dǎo)致不良影響的行為（因使用而具有誤導(dǎo)公眾的不良影響）。因?yàn)槭褂盟松虡?biāo)而誤導(dǎo)公眾、損害消費(fèi)者利益從而具有不良影響的行為，是商標(biāo)使用行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的問題，而不是一個(gè)標(biāo)識(shí)是否能注冊(cè)和使用的問題。在一個(gè)標(biāo)識(shí)是否可以注冊(cè)（是否屬于被禁用標(biāo)識(shí)）？誰是先申請(qǐng)人？誰可以依法注冊(cè)？等等，這樣的問題都還有待作出判定的情況下，法官卻推論出：如果山東公司使用該標(biāo)識(shí)，就會(huì)造成對(duì)騰訊公司的微信商標(biāo)的混淆。這不是變成先有結(jié)論（騰訊注冊(cè)使用該商標(biāo)是合法的）再作推論了嗎？ PS：原告創(chuàng)博亞太科技(山東)有限公司(以下簡(jiǎn)稱“創(chuàng)博公司”)于2010年11月12日向工商總局商標(biāo)局(以下簡(jiǎn)稱“商標(biāo)局”)提交了三件“微信”文字商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，分別涉及商標(biāo)分類中的9類、38類和42類。其中，該公司提交的42類“微信”文字商標(biāo)已經(jīng)注冊(cè)成功，9類、38類則經(jīng)異議程序，被工商總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)(以下簡(jiǎn)稱“商評(píng)委”)裁定不予核準(zhǔn)注冊(cè)。既然第42類已經(jīng)注冊(cè)成功，并不屬于會(huì)有“不良影響”的“絕對(duì)禁止”商標(biāo)。 各方論證有理有據(jù)，我們暫不做爭(zhēng)論，了解即可，因?yàn)樵鎰?chuàng)博公司當(dāng)庭表示上訴，也就意味著該“微信”文字商標(biāo)的最終歸屬還有待二審法院的終審判決。不過，騰訊的“微信”商標(biāo)保護(hù)“傷疤”已經(jīng)被揭開，圍繞“微信”商標(biāo)的申請(qǐng)、注冊(cè)和保護(hù)等問題，對(duì)于廣大企業(yè)，尤其是創(chuàng)業(yè)者來說，至少還有八件事，你可能不知曉但應(yīng)該予以重點(diǎn)關(guān)注。1、騰訊“微信”最火，但商標(biāo)申請(qǐng)最早另有其人2011年1月21日微信1.0測(cè)試版發(fā)布，三天后，2011年1月24日，騰訊正式向商標(biāo)局提交了“微信”圖文商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)。騰訊這種“先有產(chǎn)品，再做保護(hù)”的策略應(yīng)該說屬于常規(guī)做法，但是，如果碰到非常規(guī)的競(jìng)爭(zhēng)業(yè)態(tài)，可能就有點(diǎn)不當(dāng)。事實(shí)上，在騰訊微信產(chǎn)品發(fā)布或商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)前，本文開頭提到的創(chuàng)博公司已經(jīng)提前2個(gè)月率先向商標(biāo)局提交了“微信”文字商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，并一次性提交了三件商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)。此外，在騰訊微信1.0測(cè)試版發(fā)布前，還有一家公司提交的“微信”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，也早于騰訊。這家名叫“北京聯(lián)智昭陽(yáng)文化傳播有限責(zé)任公司”于2011年1月17日向商標(biāo)局提交了38類的“微信”注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)。2、81件“微信”商標(biāo)申請(qǐng)，涉及36家單位或個(gè)人提交商標(biāo)局網(wǎng)站(中國(guó)商標(biāo)網(wǎng))查詢結(jié)果顯示，截止2015年3月15日，累計(jì)已有81件“微信”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，申請(qǐng)主體除去騰訊外，還涉及22家公司和13位個(gè)人。 3、最先核準(zhǔn)注冊(cè)的“微信”商標(biāo)屬于創(chuàng)博公司截至目前，最早核準(zhǔn)注冊(cè)的“微信”商標(biāo)，是由創(chuàng)博公司于2011年11月28日被核準(zhǔn)注冊(cè)的42類“微信”文字商標(biāo)，保護(hù)范圍主要包括計(jì)算機(jī)軟件編程等相關(guān)領(lǐng)域。而騰訊提交的“微信”商標(biāo)，最先獲得核準(zhǔn)注冊(cè)的是于2013年3月2日獲得核準(zhǔn)注冊(cè)的“微信”圖文商標(biāo)，即“微信APPlogo 微信文字”圖文組合商標(biāo)。由此可見，騰訊最先獲得核準(zhǔn)