再談無行為能力人的近親屬代理起訴離婚不需要變更監(jiān)護(hù)權(quán)

1、再談無行為能力人的近親屬代理起訴離婚不需要變更監(jiān)護(hù)權(quán)【案情】2000年8月，胡某與張某經(jīng)人介紹相識，同年10月兩人登記結(jié)婚，婚后育有子女。 2009年6月6日，胡某因發(fā)生交通事故受傷致殘，經(jīng)鑒定為無民事行為能力人。2011年2月22日，胡某的哥哥以張某虐待胡某、對胡某的治療持消極態(tài)度，且張某不斷轉(zhuǎn)移夫妻共同財(cái)產(chǎn)侵害了胡某的合法權(quán)益為由，要求作為胡某的法定代理人代理胡某提起離婚訴訟。本案爭議的焦點(diǎn)是：無民事行為能力人的近親屬代理無民事行為能力人提起離婚的訴訟，是否必須首先變更監(jiān)護(hù)關(guān)系?對此，胡件平在無行為能力人的近親屬可否代為起訴離婚(見2011年3月31日人民法院報(bào))一文中認(rèn)為，無民事行為能力

2、人的近親屬代理提起離婚訴訟，必須首先通過特別程序變更監(jiān)護(hù)關(guān)系，無民事行為能力人的近親屬取得監(jiān)護(hù)權(quán)后，才能代理無民事行為能力人提起離婚訴訟。另一種意見認(rèn)為，無民事行為能力人的近親屬可以直接代理起訴離婚，不需要變更監(jiān)護(hù)關(guān)系?！驹u析】筆者認(rèn)為，無民事行為能力人的近親屬可以直接代理起訴離婚，不需要變更監(jiān)護(hù)關(guān)系。有關(guān)這個(gè)問問題，我在婚姻訴訟前沿離婚與審判實(shí)務(wù)(人民法院出版社，2009年5月出版)有詳細(xì)論述，這里簡述主要觀點(diǎn)如下：1、離婚由他人代理訴訟是夫妻之間訴訟的本質(zhì)所決定的離婚訴訟，當(dāng)然由他人代理，不需要變更監(jiān)護(hù)權(quán)，這是夫妻之間訴訟的本質(zhì)所決定的。因?yàn)椤胺蚱拗g訴訟，此利益相反”，其配偶不能代理訴訟

3、。如果允許由夫妻另一方代理他方離婚訴訟，那就等于是自己代理對方與自己離婚，這難免發(fā)生代理人為自己利益而犧牲被代理人利益的情況。所以，各國法律都對此予以禁止。如德國民法第1795條(法定的排除代理)規(guī)定，監(jiān)護(hù)人不得代理被監(jiān)護(hù)人為下列法律行為：“以其配偶或其直系親屬之一為一方、被監(jiān)護(hù)人為另一方的法律行為?！币蚨?，離婚訴訟，屬于法定排除配偶代理的范圍，當(dāng)然地由其他法定代理人代理訴訟，或者從其他親屬或非親屬中選定或法院指定代理人，不需要變更監(jiān)護(hù)關(guān)系。2、我國法律規(guī)定代理無行為能力人起訴離婚，無需變更監(jiān)護(hù)關(guān)系我民事訴訟法沒有任何條文規(guī)定，無訴訟行為能力人的近親屬代理訴訟需要變更監(jiān)護(hù)關(guān)系。相反，最高人民法

4、院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第94條規(guī)定：“無民事行為能力人的離婚案件，由其法定代理人進(jìn)行訴訟”。 根據(jù)上述規(guī)定，無行為能力人的離婚訴訟，不需要變更監(jiān)護(hù)關(guān)系，可以直接代理訴訟。上述規(guī)定，不僅包括代理離婚應(yīng)訴，也當(dāng)然包括代理起訴離婚。事實(shí)上，離婚起訴與應(yīng)訴只是被動與主動而已，在性質(zhì)上并沒有什么區(qū)別。如果應(yīng)訴不變更監(jiān)護(hù)關(guān)系，可以代理，而起訴離婚必須要變更監(jiān)護(hù)權(quán)后才能代理，這在理論上講不通。3、從司法實(shí)踐看也不需要變更監(jiān)護(hù)關(guān)系其一，無民事行為能力人的配偶起訴離婚時(shí)，無民事行為能力人的近親屬作為法定代理人應(yīng)訴，實(shí)踐中都沒有變更監(jiān)護(hù)關(guān)系。其二，無行為能力人的配偶對無行為能力人虐待、遺

5、棄時(shí)，無行為能力人的其他法定代理人不起訴離婚，而是起訴要求另一方配偶，停止侵害，履行扶養(yǎng)義務(wù)。這在司法實(shí)踐中，也不需要變更監(jiān)護(hù)關(guān)系可以直接代為訴訟。其三，在其他具有一定身份的親屬之間代理訴訟中，也不需要變更監(jiān)護(hù)權(quán)。如子女的父母一方死亡，另一方再婚后，子女被虐待、遺棄時(shí)，子女的祖父母或外祖父母作為孫子的訴訟代理人，以孫子的名義起訴子女父或母停止虐待、遺棄行為，履行撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)子女義務(wù)，這在司法實(shí)踐中是常見的事。對此，并不要求在起訴前變更監(jiān)護(hù)關(guān)系后，才能訴訟。因而，其他法定代理人，完全可以按照民事訴訟法第57條規(guī)定代理離婚訴訟，在法律上并無障礙。4、監(jiān)護(hù)與代理訴訟，是兩個(gè)不同性質(zhì)的法律問題監(jiān)護(hù)是對被

6、監(jiān)護(hù)人的人身和財(cái)產(chǎn)實(shí)行全面監(jiān)督和管理，承擔(dān)實(shí)際責(zé)任和義務(wù)。而代理訴訟只是以被監(jiān)護(hù)人的名義請求司法保護(hù)，進(jìn)行訴訟活動，其訴訟結(jié)果仍由被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)?？梢姡O(jiān)護(hù)與代理訴訟是完全不同的。 監(jiān)護(hù)人固然有代理被監(jiān)護(hù)人訴訟的權(quán)利，但代理被監(jiān)護(hù)人訴訟并不完全限于監(jiān)護(hù)人，監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人利益相反時(shí)，其他人可以依法代理訴訟。離婚訴訟與監(jiān)護(hù)也是兩回事。離婚訴訟只涉及婚姻能否解除問題，不涉及監(jiān)護(hù)問題。而且起訴離婚不等于判決離婚，并不一定發(fā)生夫妻關(guān)系解除的必然結(jié)果。如果事前變更監(jiān)護(hù)關(guān)系，而在離婚訴訟中并沒有判決離婚時(shí)，是否又要將監(jiān)護(hù)關(guān)系變更給配偶? 因而，離婚案件監(jiān)護(hù)關(guān)系的變更只能發(fā)生在離婚判決之后。同時(shí)，依照特別程序

7、指定監(jiān)護(hù)人，也只能發(fā)生在對監(jiān)護(hù)有爭議時(shí)。如果無行為能力人離婚后，有明確的監(jiān)護(hù)人，監(jiān)護(hù)問題并不存在爭議，也不需要通過特別程序指定監(jiān)護(hù)人。因而，在離婚訴訟前，先通過特別程序指定監(jiān)護(hù)人，不僅沒有法律根據(jù)，而且是繁瑣多余，只能徒增訴累。對于本案，如果胡某的父母尚健在，應(yīng)當(dāng)由胡某的父母作為法定代理人代理訴訟，如果胡某的父母死亡或者喪失訴訟能力，法院可以指定胡某的哥哥代理離婚訴訟。至于張某對胡某是否構(gòu)成虐待或是否具有其他損害胡某權(quán)益的行為，則要根據(jù)審理查明的事實(shí)確定，并決定能否判決離婚。-臺灣邵勛、邵鋒著中國民事訴訟法論(下)，中國方正出版社，2005年4月1版，第802頁;史尚寬親屬法論，臺灣榮泰圖書有限公司出版，第