勞動者“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”之用-人單位單方解除權(quán)及“提成工資”問題研究

1、無勞動者勞動者“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”之用人單位單方解除權(quán)之用人單位單方解除權(quán)及及“提成工資提成工資”問題研究問題研究摘要：摘要：本案所列案例主要涉及兩個問題：第一，用人單位以勞動者的出差費用報銷違反公司規(guī)章制度為由解除勞動合同， 但是一方面勞動者的費用報銷行為符合常理， 另一方面公司規(guī)章制度中對于出差費用的報銷問題并未進行明確的規(guī)定，因此最終被人民法院認定為非法解除。對用人單位的啟示：規(guī)章制度，特別是獎懲規(guī)定等涉及員工切身利益的規(guī)定，文字表述要清晰，避免模糊和歧義。第二，本案中勞動合同解除于 2011 年年底，2011 年的提成工資以及即將于 2012 年簽署

2、的銷售合同的提成工資問題如何處理，也是本案的焦點之一。在現(xiàn)行司法實踐中， 司法機關(guān)一般以銷售合同的簽署作為用人單位向勞動者支付提成工資的標準。勞動者在主張?zhí)岢晒べY的情況下，需要特別注意銷售合同的簽署問題。案情：案情：甲某于 2008 年 6 月 16 日到用人單位上班， 于同一天與用人單位簽訂勞動合同，合同截止日期為 2011 年 6 月 15 日。合同到期后，雙方簽訂了勞動合同續(xù)訂書，合同期限至 2014 年 6 月 15 日。2011 年 11 月某日，用人單位向甲某發(fā)出書面解除勞動合同通知書，內(nèi)容為甲某在 2011 年某月的差旅費報銷中有虛開發(fā)票現(xiàn)象，違無反了公司員工手冊的相關(guān)條款，屬于

3、嚴重違紀行為，因此決定與甲某自 2011 年 11 月 4 日起解除勞動合同。甲某不服，向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁。 經(jīng)查明， 甲某就 2011 年 9 月在某地出差期間 （共5 天）的差旅費報銷共計 1246 元，具體明細為：住宿費 446 元，餐飲費 800 元。由于甲某就住的賓館沒有就餐功能，因此甲某在與賓館合作的餐館就餐，按照賓館與餐館的約定，在餐館就餐發(fā)生的費用由賓館開具發(fā)票。因此，甲某在賓館實際發(fā)生的費用確實只有 446 元，剩余 800 元為餐飲費。用人單位未就此次 1246 元費用報銷事宜進行報銷， 且在通知解除勞動合同之前， 未就此事與甲某及工會進行協(xié)商。另查，甲某為該單位

4、銷售人員，根據(jù)甲某與該單位的銷售提成協(xié)議，甲某可根據(jù)銷售業(yè)績提成。在用人單位解除與甲某的勞動合同之際， 有幾個一直由甲某負責的客戶將于 2011 年年底或 2012 年年初與該單位簽署銷售合同，在爭議期間，甲某舉證證明前述銷售合同已經(jīng)由單位其他人員與客戶簽署。在此種情況下，如果用人單位解除勞動合同行為被認定為違法， 甲某是否有權(quán)向用人單位主張全部或部分銷售提成。爭議焦點：爭議焦點：1、用人單位解除與甲某之間的勞動合同是否合法？2、甲某系用人單位銷售人員，與用人單位簽署了“提成協(xié)議” ，對于甲某離職后用人單位與客戶簽署的銷售合同，相關(guān)提成如何處理？無分析：分析：一、勞動合同的解除是否合法問題一、

5、勞動合同的解除是否合法問題在本案中，根據(jù)用人單位書面解除勞動合同通知書的內(nèi)容可知，用人單位行使解除權(quán)的法律依據(jù)是 勞動合同法 第三十九條第 （二）項的規(guī)定，即“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的”因此，本案用人單位是否屬于合法解除勞動合同，須探究甲某的行為是否“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”。對于甲某的行為是否“嚴重違反用人單位規(guī)章制度”問題，應(yīng)該遞進地考慮。首先須認定甲某的行為是否違反了用人單位的規(guī)章制度； 其次須認定甲某的行為是否 “嚴重” 違反了用人單位的規(guī)章制度。對于第一個層次“是否違反”的問題，用人單位對于差旅費的報銷的規(guī)定為：“公司員

6、工出差的住宿費，標準為 200300 元/天。少于標準則實報實銷，多于標準部分由自己負擔。未發(fā)生住宿費用的，按 60 元/天給與獎勵。公司員工出差的生活補助，標準為 100 元/天。員工出差對方單位免費提供住宿和生活的， 不再報銷住宿費和生活補助?！庇萌藛挝辉诎讣徖磉^程中提出，由于公司給出差員工提供的100 元/天的生活補助含蓋了員工出差期間的餐飲費用， 因此公司僅報銷員工出差期間的住宿費。這一點從“員工出差對方單位免費提供住宿和生活的，不再報銷住宿費和生活補助”的規(guī)定可以反證得出。因無此甲某在出差期間發(fā)生的餐飲費 800 元不應(yīng)該由公司報銷， 因此甲某報銷餐飲費的行為違反了公司的規(guī)章制度。

7、用人單位為出差員工給予生活補助的情況下， 公司是否還需要出差員工報銷餐飲費這個問題，我國法律、行政法規(guī)及相關(guān)規(guī)定并沒有明確。因此，用人單位可以在規(guī)章制度中自行規(guī)定。但是由于現(xiàn)實中對于生活補助并沒有統(tǒng)一的含義， 因此實踐中對生活補助可以做多種理解， 譬如可以將生活補助理解為對員工出差期間發(fā)生的除單位報銷之外的其他費用的補助； 也可以理解為是對員工在外出差期間的辛苦的補助。在第一種情況下，由于用人單位已經(jīng)對報銷費用之外的費用進行了補助，則用人單位不必對報銷費用之外的費用進行報銷；在第二種情況下，由于生活補助補貼的是員工旅途的辛苦勞累，因而與差旅費用無關(guān)，用人單位需要就員工出差所產(chǎn)生的所有費用進行報

8、銷。因此，為了避免糾紛，建議用人單位在規(guī)章制度中對“生活補助/補貼”的含義進行明確。從本案中用人單位規(guī)章制度中 “員工出差對方單位免費提供住宿和生活的，不再報銷住宿費和生活補助”這一規(guī)定來看，用人單位的“生活補助”對應(yīng)的極可能是員工出差期間的餐飲費。但是，由于規(guī)章制度中并未明確“生活補助”的含義，因此用人單位在案件審理中需要證明兩個事實， 才可能證明甲某在住宿費之外報銷餐飲費的行為違反了用人單位的規(guī)章制度，即（1）用人單位需要證明在規(guī)章制度培訓(xùn)時，明確向員工說明過“生活補助”與出差期間的餐飲費對應(yīng)，無用人單位不在另行報銷出差期間餐飲費；（2）在實踐中，用人單位并未就任何出差員工的餐飲費進行過報

9、銷。 如果甲某舉證證明用人單位在規(guī)章制度培訓(xùn)時已經(jīng)說明“生活補助”補助的是出差員工出差期間的辛苦勞累或者舉證證明用人單位在實踐中對對出差員工的餐飲費進行報銷，那么甲某的行為則并不構(gòu)成對用人單位規(guī)章制度的違反。對于第二個層次，即假設(shè)甲某的行為違反用人單位規(guī)章制度，但是違反用人單位規(guī)章制度并不當然使用人單位享有勞動合同解除權(quán)，而只有當甲某的行為構(gòu)成勞動合同法第三十九條第（二）項規(guī)定之“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”時，用人單位才能單方行使勞動合同解除權(quán)。因此，本案中用人單位單方行使勞動合同解除權(quán)是否合法，則需要探討即使甲某違反規(guī)章制度的程度是否屬于“嚴重”。對于“嚴重”違反用人單位規(guī)章制度的情形，法

10、律、行政法規(guī)及相關(guān)規(guī)定并無明確的規(guī)定，相關(guān)學(xué)者對此問題也僅做原則性的探討。如有人認為， “違紀是否嚴重，一般應(yīng)當以勞動法規(guī)所規(guī)定的限度和用人單位內(nèi)部勞動規(guī)則依此限度所規(guī)定的具體界限為準”1，“并按照規(guī)章制度規(guī)定的程序處理，但不得違反法律、法規(guī)規(guī)定”2。有人認為，嚴重違反勞動紀律的行為，主要還是靠完善的內(nèi)部規(guī)章制度加以認定，同時一定要有勞動者嚴重違紀、違反規(guī)章制度的證據(jù)加以佐1王全興著： 勞動法 （第二版） ，法律出版社，第 145 頁。2林嘉主編： 勞動法和勞動保障法 ，中國人民法學(xué)出版社，第 150 頁。無證。3在實際案例中，司法機關(guān)在判斷勞動者是否“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”時，普遍的標

11、準是看勞動者的行為是否符合用人單位的規(guī)章制度中嚴重違紀的規(guī)定， 如果用人單位中沒有相關(guān)規(guī)定或者勞動者的行為與用人單位規(guī)章制度中的規(guī)定不符， 那么即使勞動者的行為存在瑕疵， 司法機關(guān)也很少依據(jù) 勞動合同法 第三十九條第 （二）項規(guī)定認可用人單位的單方解除權(quán)。如果用人單位希望降低在勞動者違紀時的司法成本， 則應(yīng)該在規(guī)章制度中對“嚴重”違反規(guī)章制度的行為進行較為詳細的規(guī)定，以此作為單方解除勞動合同時的依據(jù)。 由于不同的用人單位對勞動紀律的要求不同，只要是不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，且經(jīng)過用人單位內(nèi)部民主程序，則用人單位規(guī)章制度中關(guān)于“嚴重違反規(guī)章制度”的規(guī)定即對勞動者具有約束力， 如果勞動者的行為

12、符合用人單位規(guī)章制度中關(guān)于“嚴重違反規(guī)章制度”的條款，則用人單位即享有單方解除權(quán)。在本案中，用人單位的規(guī)章制度中的“嚴重違紀”章節(jié)所列舉的行為中并沒有“報銷出差期間餐飲費”一項，因此，由于規(guī)章制度中并沒有規(guī)定，則一般而言，用人單位難以依據(jù)甲某“嚴重違紀”來獲得勞動合同解除權(quán)。但是，如果甲某的行為的不良影響等同或者超過用人單位規(guī)章制度中所列舉的“嚴重違紀”行為，則仲裁員或法官依3周理元、劉麗娜、蔣春梅編著： 法條釋義與案例評析 ，中國書籍出版社，第 336 頁。無然有自由裁量的空間。 但是， 本案中甲某的行為難以構(gòu)成 “嚴重違紀” ，用人單位單方解除勞動合同應(yīng)屬違法解除，理由如下：首先，從甲某行

13、為的性質(zhì)來看，甲某的行為并非惡意侵害用人單位利益。根據(jù)甲某所列舉的證據(jù)和證人證言來看，甲某及單位其他人員以前均按照 300 元/日報銷差旅費，用人單位從未提出過異議，且均批準了報銷，由此可見甲某的行為并非惡意侵害公司財產(chǎn)。從另一方面看，由于用人單位存在報銷慣例，甲某的行為僅是按照慣例進行報銷，并不違反用人單位的規(guī)章制度。其次，從甲某行為的影響來看，如果甲某此次報銷的出差餐飲費獲得單位批準，則甲某此次行為給用人單位帶來經(jīng)濟損失為800元。而用人單位規(guī)章制度“嚴重違紀”中規(guī)定的過失給用人單位造成“經(jīng)濟損失2000元以上的”才構(gòu)成“嚴重違紀”。因此，由于甲某行為對用人單位所帶來的經(jīng)濟損害過低， 從不

14、良影響角度看難以構(gòu)成 “嚴重”違反單位規(guī)章制度。再次，從甲某平時的工作態(tài)度來看，甲某亦從未就違反公司規(guī)章制度事宜與公司發(fā)生過沖突， 此次與用人單位在差旅費報銷方面發(fā)生爭議屬于初次。對于甲某的行為，如果用人單位認為甲某提交差旅費報銷項目中有其不認可的部分，則應(yīng)該通知甲某，讓甲某進行說明，如果甲某拒絕說明或者難以提出合理的說明， 則用人單位可以根據(jù)單位的規(guī)章制度進行處理。 但是本案中用人單位并未就 800 元多報部分與甲某進行任何溝通，也沒有給甲某任何說明的機會。此種情況下，無很難認定甲某的行為屬于“嚴重”違反用人單位規(guī)章制度，而更大的可能是用人單位惡意解除。二二、 “提成工資提成工資”問題問題在

15、現(xiàn)實中，為了調(diào)動勞動者的積極性、提高用人單位效益，很多單位在勞動者待遇方面采用“基本工資”+“提成工資”的模式。本案中用人單位與甲某即采用了這種模式。然而，由于“提成工資”的性質(zhì)并沒有在我國法律中得到明確，因此“提成工資”在實際操作中存在很大的不確定性。另外，“提成工資”完全是由用人單位與勞動者雙方協(xié)商確定的，而提成的名目、分配比例、取得方式都具有非常大的彈性，因此實踐中“提成工資”部分最宜產(chǎn)生糾紛，以下對實踐中經(jīng)常遇到的幾個問題進行探討。1、“提成工資提成工資”是否應(yīng)屬于法定工資問題是否應(yīng)屬于法定工資問題實踐中經(jīng)常遇到 “提成工資” 可否計入雙倍工資賠付基數(shù)的問題。譬如在用人單位未與勞動者簽

16、訂勞動合同的情況下， 用人單位應(yīng)當向勞動者支付雙倍工資。此種情況下，用人單位常常提出雙倍工資的基數(shù)應(yīng)當僅為勞動者的“基本工資”，不應(yīng)當包括“提成工資”。另外，在現(xiàn)實中，員工單獨就“提成工資”提起勞動仲裁時，經(jīng)常被勞動爭議仲裁委員會以不屬于勞動爭議受案范圍為由不予受理。 在訴訟過程無中， 用人單位也多以提成工資應(yīng)屬于經(jīng)營收入而非勞動法所調(diào)整的工資范疇作為抗辯。因此，有必要對“提成工資”的性質(zhì)進行探討。對于“提成工資”的性質(zhì)，我國法律、行政法規(guī)及相關(guān)規(guī)定并沒有明確的規(guī)定。 但是， 關(guān)于工資總額組成的規(guī)定 第四條規(guī)定： “工資總額由下列六個部分組成： （一） 計時工資； （二） 計件工資； （三）獎

17、金；（四）津貼和補貼；（五）加班加點工資；（六）特殊情況下支付的工資?！币虼耍杏^點認為，根據(jù)關(guān)于工資總額組成的規(guī)定第六條的規(guī)定4，勞動者的工資收入按照一定比例從營業(yè)收入、銷售收入或利潤中提取即“提成工資”，完全與計件工資的特點吻合，只不過是換了一個通俗、易懂的大眾化說法而已。本文認為，“提成工資”是否屬于計件工資不能一概而論，在用人單位與勞動者約定的“基本工資”占工資總數(shù)比例較大，而“提成工資”僅占較小的比例的情形下，“提成工資”的性質(zhì)可能更傾向于獎金。但是，無論“提成工資”是屬于計件工資還是屬于獎金，根據(jù)關(guān)于工資總額組成的規(guī)定第四條的規(guī)定，“提成工資”都應(yīng)該屬于工資的組成部分，應(yīng)該與“基本

18、工資”一同作為計算雙倍工資或其他以工資為計算依據(jù)的賠償?shù)幕A(chǔ)。這里需要討論的是“提成工資”與經(jīng)營收入的區(qū)別。經(jīng)營收入是指用人單位或其代表在經(jīng)營中所獲取的增值收益。增值收益與工資，4計件工資是指對已做工作按計件單價支付的勞動報酬，包括： （一）實行超額累進計件、直接無限計件、限額計件、超定額計件等工資制，按勞動部門或主管部門批準的定額和計件單價支付給個人的工資； （二）按工作任務(wù)包干方法支付給個人的工資； （三）按營業(yè)額提成或利潤提成辦法支付給個人的工資。無特別是“提成工資”確實有著直接的聯(lián)系，“提成工資”是勞動者在用人單位增值收益的基礎(chǔ)上根據(jù)協(xié)議約定或規(guī)章制度規(guī)定的比例范圍獲取的傭金，但兩者仍

19、有不同：第一，主體不同。“提成工資”是勞動提供者獲得的勞動報酬，主體是勞動者；經(jīng)營收入則是勞動使用者通過經(jīng)營活動獲得的增值收益，主體是用人單位（雇主）或其承包經(jīng)營者。第二，內(nèi)容不同。“提成工資”主要與勞動者付出的勞動力相對應(yīng)；經(jīng)營收入則主要與雇主對資本的經(jīng)營活動相聯(lián)系。第三，責任承擔不同。 “提成工資”的獲得者只對自己付出的勞動數(shù)量和質(zhì)量負責，不直接承擔用人單位的經(jīng)營風險；經(jīng)營收入的獲得者除享受經(jīng)營過程中資本的增值收益外，還必須承擔企業(yè)的經(jīng)營風險和責任。在特定情形下，作為工資收入的“提成工資”與經(jīng)營收入可能會出現(xiàn)交叉，如果“提成工資”僅與勞動者個人工作實績而非公司的全部經(jīng)營業(yè)績掛鉤，以該種形式

20、支付的酬勞應(yīng)視為工資收入。但有一個例外情形，對于擔任企業(yè)經(jīng)營者的董事長、總經(jīng)理、廠長、經(jīng)理等人員，雖然實行與企業(yè)全部經(jīng)營業(yè)績掛鉤的薪酬機制，但僅是由于其職權(quán)、職位、職責不同所致，與用人單位形成的仍是勞動關(guān)系，由此形成該類薪酬的請求權(quán)也應(yīng)納入勞動爭議范疇。當然，如果上述人員同時為企業(yè)出資人或股東的， 還可根據(jù)其出資比例享受企業(yè)經(jīng)營活動的增值收益部分，對于該部分收入則不受勞動法、勞動合同法等法律的調(diào)整，而受公司法、合同法、合伙企業(yè)法等法律的規(guī)制。2、“提成工資提成工資”約定不明應(yīng)如何處理問題約定不明應(yīng)如何處理問題無一般而言， 用人單位會與勞動者在勞動合同中或勞動合同之外專門對“提成工資”進行約定。

21、從性質(zhì)上說，勞動合同之外另行簽訂的提成協(xié)議屬于勞動合同的附件。但是，用人單位與勞動者之間對“提成工資”的約定往往具有模糊性，譬如某案例中用人單位與勞動者約定“按銷售額的 2%以下提成”，此種情況下如何計算勞動者的“提成工資”成為一個難題。此種情況下，勞動合同法第十八條規(guī)定為確定勞動者“提成工資”提供了法律依據(jù)，及“勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標準的，適用國家有關(guān)規(guī)定?！?但是若依此仍然無法確認“提成工資”計算方

22、法的，勞動爭議仲裁員或法官可以根據(jù)實際情況對“提成工資”進行合理分配。3、舉證責任問題、舉證責任問題實踐中，經(jīng)常遇到情況是用人單位與勞動者頭口對“提成工資”進行了約定，并沒有形成書面文件。此種情況下，如何處理勞動者的“提成工資問題”成為難題。按民事訴訟法第六十四條之規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。”據(jù)此主張支付提成的勞動者必須就提成的協(xié)無議、名目、比例以及取得方式承擔舉證責任。最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第二條也指出： “當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉

23、證責任的當事人承擔不利后果?！比绻麆趧诱卟荒芴峁┳C據(jù)對提成約定的存在加以證明， 或不能證明自己所經(jīng)手的所有客戶及其成交量，即表明其舉證不能，只能承擔不利后果。此外，用人單位往往不向勞動者說明實際發(fā)放的工資的構(gòu)成明細。且勞動者舉證能力極為有限，用人單位亦常利用優(yōu)勢，隱匿、修改有效證據(jù)，故勞動者應(yīng)提高風險意識，注意在終止或解除勞動合同時就未結(jié)清的提成工資作出專項約定， 特別是就尚未發(fā)生的回款項目予以逐項明確，從而保證訴訟時證據(jù)充分。4、“提成工資提成工資”的支付的支付在現(xiàn)實中， 經(jīng)常遇到勞動者離職時尚不滿足約定的或者用人單位規(guī)定的“提成工資”支付條件，譬如本案中，用人單位與甲某于2011年底解除勞

24、動合同，但提成協(xié)議中約定“提成工資”部分在2011年12月31 日之后結(jié)算，在2012年3月公司完成財務(wù)審計后，按合同的應(yīng)收賬款的到賬情況同比例選行。只有當應(yīng)收賬款已確認到賬后，方可支付相應(yīng)比例的“提成工資” 。以后每收回一筆款項，在款項到帳后的一個月內(nèi)發(fā)放該款項所對應(yīng)公司應(yīng)收合同額比例的“提成工資” ，直至全部收回合同款項、 “提成工資”發(fā)放完畢。此種情況下，對于甲無某的“提成工資” ，應(yīng)該如何計算成為一個難題。我國的法律、行政法規(guī)及相關(guān)規(guī)定對“提成工資”的支付并未進行明確的規(guī)定， 在實踐中司法機關(guān)均認可用人單位與勞動者之間關(guān)于“提成工資”支付的約定。一般而言，用人單位與勞動者會以業(yè)務(wù)合同的簽訂、業(yè)務(wù)款到賬或公司內(nèi)部財務(wù)統(tǒng)計結(jié)束等作為支付勞動者“提成