論WIPO－IGC民間文學藝術政策目標與核心原則修訂稿實體條款的不足與完善

1、    論WIPOIGC民間文學藝術政策目標與核心原則修訂稿實體條款的不足與完善日期: 2011-7-27 17:55:58瀏覽: 0來源: 學海網(wǎng)收集整理作者: 佚名摘要：WIPOIGC保護TCEs/EoF政策目標與核心原則修訂稿實體條款是民間文學藝術保護WIPO論壇新近取得的重要成果。但該成果在保護客體等方面仍存在一些問題，值得商榷。 關鍵詞：民間文學藝術；知識產(chǎn)權；事先知情同意 世界知識產(chǎn)權組織“知識產(chǎn)權和遺傳資源、傳統(tǒng)知識及民間文學藝術政府間委員會”（以下簡稱WIPOIGC）在其第九次會議上，出臺了保護TCEs/EoF 目標與原則修訂稿（以下簡稱

2、修訂稿），其附錄保護TCEs/EoF政策目標與核心原則修訂稿實體條款（以下簡稱實體條款）在吸收國際層面、地區(qū)層面和國家層面相關立法實踐經(jīng)驗的基礎上，提出了民間文學藝術保護的初步制度框架，為下一步制定民間文學藝術保護的國際規(guī)則打下了較好的基礎。上述文件為第十次和第十一次政府間會議整體沿襲和認可。實體條款設立了以反濫用行為（misappropriation）和事先知情同意為核心的民間文學藝術保護制度，可算對著作權法律制度的重大創(chuàng)新。這是WIPO論壇在保護民間文學藝術問題上新近取得的重要成果。但是，實體條款尚存在一些不足，筆者即予以分析，供同仁和相關部門參考。 一、保護客體：商業(yè)標志和文化制度保護的

3、客體置于著作權法特別法中是否恰當？ 保護客體或者說保護對象是一部法律要解決的核心問題。WIPO實體條款確定的保護對象是以原住民為核心的文化社區(qū)（以下簡稱傳統(tǒng)社區(qū)）的傳統(tǒng)資源的一部分。傳統(tǒng)資源中有財產(chǎn)意義和經(jīng)濟價值的部分主要有生物資源、傳統(tǒng)知識、民間文學藝術、傳統(tǒng)名號等項。 在上述四個項目中，生物資源傳統(tǒng)知識與專利制度、民間文學藝術與著作權法、傳統(tǒng)名號則與商標法等商業(yè)標志性制度相關。對上述項目的保護，應尋求對相關制度進行適度的變革或者參照相關制度建立新制度。對民間文學藝術的保護，應在著作權法元素中尋找辦法。實體條款作為一部以著作權為基調的法律，其所確定的保護客體應鎖定民間文學藝術，而將其他傳統(tǒng)資

4、源留給其他制度去解決。但是，實體條款卻將商標法等商業(yè)標志制度和有關文化制度的客體納入進來，不恰當?shù)財U大了實體條款的保護對象。 根據(jù)實體條款第一條（a）（）規(guī)定，“語詞（words）、標志、名稱和符號”是民間文學藝術的一種“言語表現(xiàn)形式”，是實體條款保護客體之一。應該說，在“文字、標志、名稱和符號”中，“標志”和“符號”如具有美學意義，可能成為類似著作權法意義上的美術作品而受到保護；“語詞”和“名稱”很難具有著作權法的意義，但可能具有商標等商業(yè)標志價值，屬于商標法等商業(yè)標志制度的保護客體。因此，在“文字、標志、名稱和符號”中，文字和名稱應刪除；“標志”和“符號”只能按著作權法美術作品受保護。根據(jù)

5、實體條款第一條（a）（）規(guī)定，“典禮、儀式”屬于民間文學藝術的動作表現(xiàn)形式。應該說，在傳統(tǒng)社區(qū)，“典禮、儀式”屬于文化范疇，大多具有信仰性、宇宙觀等文化和宗教意義。保護“典禮、儀式”的商業(yè)價值，是促進文化多樣性的良好措施。但“典禮、儀式”自身一般不屬于財產(chǎn)權的標的和對象。因此，“典禮、儀式”應放在有關文化保護制度如非物質文化遺產(chǎn)促進法里規(guī)定，實體條款不應納入。 二、保護標準：“體現(xiàn)傳統(tǒng)即受保護”是知識產(chǎn)權嗎？ 修訂稿第一條規(guī)定，受保護的民間文學藝術應系個人或集體的創(chuàng)造性智力活動的產(chǎn)物；能反映某一社區(qū)的文化和社會身份以及文化遺產(chǎn)的特征；由擁有權利或責任的社區(qū)或個人根據(jù)本社區(qū)的習慣法和慣例來維持、

6、使用或發(fā)展”?！皞€人或集體的創(chuàng)造性智力活動的產(chǎn)物”，表明受保護的民間文學藝術應具有某種創(chuàng)造性；“反映某一社區(qū)的文化和社會身份以及文化遺產(chǎn)的特征”實際上就是要體現(xiàn)有關社區(qū)的文化傳統(tǒng)；由有關社區(qū)或個人“根據(jù)本社區(qū)的習慣法和慣例來維持、使用或發(fā)展”實際上即是維系文化傳統(tǒng)。這兩個標準可以簡潔地表達為“體現(xiàn)傳統(tǒng)”和“維系傳統(tǒng)”?！熬S系傳統(tǒng)”是一個“將來時”概念，其實際指涉的是民間文學藝術的保護期限問題，與保護標準沒有多少關系，留待后文分析。因此，實體條款確定的民間文學藝術保護標準就是有關“創(chuàng)造性智力活動的產(chǎn)物”體現(xiàn)有關社區(qū)的文化傳統(tǒng)，即“創(chuàng)造性體現(xiàn)傳統(tǒng)”。 應該說，“體現(xiàn)傳統(tǒng)”是以促進文化多樣性為宗旨的

7、文化保護制度的目的和標準，知識產(chǎn)權這種“功利性”制度只能間接地保護文化多樣性。因此，實體條款把體現(xiàn)傳統(tǒng)作為保護標準，不甚妥當；應僅將創(chuàng)造性作為標準。在專利法上，發(fā)明創(chuàng)造性的判斷標準仍然具有很強的主觀性和任意性。 專利審查員和法官一般借助于“格拉漢姆標準”的“商業(yè)性成功”和“被模仿”等輔助要素來判斷有關技術方案是否具有創(chuàng)造性。 民間文學藝術的創(chuàng)造性標準，也可以移用上述輔助要素，使之具體化。亦即只要是傳統(tǒng)社區(qū)個人或集體的創(chuàng)造性智力活動的產(chǎn)物，外部社會對其有模仿的意圖或者行為，或者有良好的市場需求，致使其能被商業(yè)化利用，特定民間文學藝術就符合創(chuàng)造性條件。對此，巴拿馬關于保護和捍衛(wèi)原住民的文化特性和傳

8、統(tǒng)知識的集體權利特別知識產(chǎn)權制度的法律及相關措施第一條即規(guī)定了“能商業(yè)性使用”的條件，可謂支持了筆者的這一看法。 三、保護范圍：民間文學藝術如何“圈地”？ 保護范圍是民間文學藝術保護的重點和難點。它是民間文學藝術潛在利益在各方之間的分配方案，直接決定各方所得利益的多寡。為了照顧發(fā)達國家的利益，而又不過多損害傳統(tǒng)社區(qū)及其所在國家的利益，實體條款將民間文學藝術主要分為具有特殊價值或特殊重要性的民間文學藝術和一般民間文學藝術，并對其賦予不同的權利和義務。實體條款可謂費盡苦心、極運匠心，設計了良好的民間文學藝術保護范圍制度。但是，筆者認為，實體條款確定的保護范圍仍存在如下不妥之處。 一是將不屬于著作權

9、制度體系保護的“文字、標志、名稱和符號”納入保護范圍。這是由于保護客體確定不當造成的。對此，前文已經(jīng)涉及?！拔淖?、標志、名稱和符號”屬于商標等商業(yè)標志性制度的保護范圍，應由商業(yè)標志性制度去解決。除標志和符合可能作為美術作品受到保護外，“文字”和“名稱”應去掉。因此，應取消所謂“非文字、標志、名稱、符號類”的TCEs/EOF和“文字、標志、名稱、符號類”的民間文學藝術分類，刪除第三條（a）（），并對相關措辭作相應調整，將作為美術作品的標志和符號納入。 二是將有關反不正當競爭法的內容納入保護范圍。實體條款第三條（b）（）規(guī)定，對參照、利用或再現(xiàn)某社區(qū)的TCEs/EOF有關的商品或服務作任何虛假、引

10、人混淆或誤導性陳述并暗示得到該社區(qū)的同意或與該社區(qū)有關聯(lián)時，該社區(qū)有權加以制止并有權追究其民事或刑事責任。很明顯，該條內容屬于反不正當競爭法的調整范圍，應刪除。 三是對民間文學藝術的分類標準不統(tǒng)一。具有特殊價值或特殊重要性的民間文學藝術和一般民間文學藝術的分類是按是否具有特殊價值或特殊重要性來區(qū)分的；而具有特殊價值或特殊重要性的民間文學藝術和一般民間文學藝術與秘密的民間文學藝術的分類又是按是否處于保密狀態(tài)來區(qū)分的。分類標準不統(tǒng)一，影響法律邏輯的嚴密性。由于尚處于保密狀態(tài)的民間文學藝術可以得到商業(yè)秘密制度的保護，實體條款可以不納入。因此，只要把民間文學藝術分成具有特殊價值或特殊重要性的民間文學藝

11、術和一般民間文學藝術兩種就可以了。 四是對具有特殊價值或特殊重要性的民間文學藝術和一般民間文學藝術的外延作不同的界定。第三條規(guī)定，對具有特殊價值或特殊重要性的民間文學藝術，其保護延及派生形式，而一般的民間文學藝術則不保護其派生形式。具有特殊價值或特殊重要性的民間文學藝術只是對有關社區(qū)具有特定精神價值和信仰意義，其技術價值和經(jīng)濟價值與一般民間文學藝術沒有什么區(qū)別。由于前者在全部民間文學藝術中所占比例較少，故整體看來，一般民間文學藝術對特定社區(qū)更由經(jīng)濟意義。如不保護一般民間文學藝術的派生形式，勢必大大削減特定社區(qū)對其民間文學藝術的利益。而發(fā)達國家則從中獲得較多的利益。因此，無論具有特殊價值或特殊重

12、要性的民間文學藝術還是一般民間文學藝術，其派生形式都應納入保護范圍。 五是對具有特殊價值或特殊重要性的民間文學藝術和一般民間文學藝術賦予不同的經(jīng)濟權利。從學理上看，民間文學藝術上存在著精神權利和經(jīng)濟權利兩種。對民間文學藝術的使用或利用標明來源社區(qū)、不得歪曲、篡改等是傳統(tǒng)社區(qū)的精神權利；傳統(tǒng)社區(qū)從民間文學藝術的使用或利用中獲取某種經(jīng)濟利益屬于經(jīng)濟權利。與傳統(tǒng)知識等其他傳統(tǒng)資源相似，民間文學藝術的經(jīng)濟權利可以分為兩種，一是消極經(jīng)濟權利，一是積極經(jīng)濟權利。消極經(jīng)濟權利是指排除外部社會主體對民間文學藝術及其派生形式獲得知識產(chǎn)權的權利。積極經(jīng)濟權利是指傳統(tǒng)社區(qū)對其民間文學藝術獲得某種知識產(chǎn)權利益的權利。

13、積極經(jīng)濟權利的實現(xiàn)有兩種方式。一是生物多樣性公約開創(chuàng)的適用于生物遺傳資源及其有關傳統(tǒng)知識的事先知情同意機制，這是一種間接保護的方式；一是對有關知識產(chǎn)權制度進行實質性修改或創(chuàng)設特別保護制度，對傳統(tǒng)社區(qū)直接賦予許可權和獲酬權，這是一種直接保護。直接保護方式難度很大。 在實體條款中，民間文學藝術的積極經(jīng)濟權利是通過事先知情同意機制實現(xiàn)的，是一種間接保護方式。實體條款第三條（a）（）對具有特殊價值或特殊重要性的非文字、標志、名稱和符號類的民間文學藝術規(guī)定了如下兩種經(jīng)濟權利：一是“未經(jīng)事先知情同意和付費”的復制、出版、改編、廣播、公開表演、向公眾傳播、發(fā)行、出租、向公眾提供和固定（包括照相）TCEs/E

14、OF或其派生形式的制止權，這是一種積極經(jīng)濟權利。二是“未經(jīng)事先知情同意和付費”而以TCEs/EOF或其改編形式獲得或行使知識產(chǎn)權的行為的制止權，這是一種消極經(jīng)濟權利。對一般民間文學藝術，第三條（b）規(guī)定了一種經(jīng)濟權利，即對以營利為目的使用或利用TCEs/EOF的行為，享有按照有關代表機構與社區(qū)共同商定的條件而得到公平補償或公平分享利益的權利。這是一種簡單、粗糙的積極經(jīng)濟權利。如前所述，具有特殊價值或特殊重要性的民間文學藝術只是對有關社區(qū)具有特定精神價值和信仰意義，其技術價值和經(jīng)濟價值與一般民間文學藝術沒有什么區(qū)別。因此，對二者應賦予同樣的權利。實體條款對前者既保護其積極權利，也保護其消極權利；

15、對后者只確定一種粗糙的積極權利，不保護其消極權利。這種制度安排不甚恰當。 六是對具有特殊價值或特殊重要性的民間文學藝術和一般民間文學藝術設計力度不同的保護機制。實體條款對具有特殊價值或特殊重要性的民間文學藝術設計了事前的“事先知情同意”機制和“收費”機制；對一般民間文學藝術則只是宣示了事中或事后利益分享要求，但并沒有提供恰當?shù)谋Ｕ蠙C制。這種立法安排，顯然不利于對民間文學藝術的保護。筆者認為，全部民間文學藝術的保護力度應保持一致。 四、保護期限：“維系傳統(tǒng)既可保護”恐系美麗童話？ WIPO參照商標期限制度的精神， 把民間文學藝術的保護期與有關社區(qū)維系民間文學藝術的事實掛鉤，使民間文學藝術可能得到無期限的保護。但是，作為一種與知識產(chǎn)權具有共性的權利，或者說作