律師實務(wù)-企業(yè)合同法律風(fēng)險及防范講義

1、隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和企業(yè)法律意識的提高，合同已成為企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營、對外業(yè)務(wù)往來不可缺少的 部分。然而合同雖然是企業(yè)從事經(jīng)濟活動取得經(jīng)濟效益的橋梁和紐帶，但同時也是產(chǎn)生糾紛的根源。 在日常的經(jīng)濟交往中， 一些企業(yè)對合同的法律風(fēng)險防范意識不強， 法律知識匱乏、 合同簽訂技巧不足， 這樣就可能導(dǎo)致企業(yè)合同出現(xiàn)法律風(fēng)險，引發(fā)合同爭議。然而企業(yè)處理這些爭議糾紛時，不僅要花費 大量的人力、物力、財力，有時還要承擔(dān)于己不利的法律后果。為了“防患于未然”，為了加強對合同法律風(fēng)險的防范意識和企業(yè)的自我保護意識，筆者結(jié)合多 年的法律實踐，與大家解析一些常見的合同法律風(fēng)險，并為大家提供一些解決風(fēng)險的建議與方法。一個

2、合同從訂立、生效、履行到終止，其中每個環(huán)節(jié)都存在法律風(fēng)險，企業(yè)一不小心就有可能陷 入到法律風(fēng)險當中，引發(fā)法律糾紛。那么，我們先看一下在合同的訂立過程中我們應(yīng)當注意的法律風(fēng) 險。一、合同主體的常見問題及法律風(fēng)險合同主體就是在合同法律關(guān)系中獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。這里所說的“人”是廣義的，包括自然人、法人和其他組織。自然人就不用解釋了；法人是具有 民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人是與自然人相應(yīng)的一個法律概念，其主要特征表現(xiàn)在以下幾個方面：1、法人是依法成立的社會組織（這是與自然人的區(qū)別之處）； 2、法人具有獨立的民事主體資格； 3、法人能夠獨立

3、承擔(dān)有 限財產(chǎn)責(zé)任。這是法人與非法人組織的根本區(qū)別。根據(jù)民法通則的規(guī)定，我國的法人主要包括： 機關(guān)法人、事業(yè)法人、企業(yè)法人和社團法人四種。其他組織則主要是法人組織以外的其他組織。我國 最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見第四十條規(guī)定：其他組織包括：（1）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的私營獨資企業(yè)、合伙組織；（2）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營企業(yè)；4）經(jīng)民政部門批準登記領(lǐng)取社3）依法登記領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)；（會團體登記證的社會團體；（ 5）法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)；（ 6）中國人民銀行、各 專業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機構(gòu)；（ 7）中國人民保險公司設(shè)在各地的分

4、支機構(gòu)；（ 8）經(jīng)核準登記領(lǐng)取 營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)；（ 9）符合本條規(guī)定的其他組織，一般是指合伙、法人分支機構(gòu)、 個人獨資企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶等。以上三種合同主體的權(quán)利能力與行為能力都是不一樣的， 不同的合同對三種合同主體的要求也是 不一樣的。這就要求我們在簽訂不同的合同時，要嚴格審查合同的權(quán)利能力及行為能力。在這里，我們首先要明確兩個概念：即合同主體與簽約主體。合同主體是實際承擔(dān)合同權(quán)利義務(wù)的民事主體，他是合同權(quán)利義務(wù)的實際承擔(dān)者；而簽約主體是 實際簽署合同的人， 他只是簽署者， 合同的權(quán)利義務(wù)與其無關(guān)。 簽約主體一般可分為代理人與代表人。 當簽約主體為代理人、代表人

5、時，就可能會現(xiàn)合同無效的法律風(fēng)險。下面我們分別作一分析：（一）簽約主體的法律風(fēng)險；1. 簽約主體為代理人時的法律風(fēng)險合同法規(guī)定，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義進行民事活動，由被代理人直接承受其法 律后果。但是簽約主體出現(xiàn)以下情況時合同主體可能就不會承擔(dān)相應(yīng)的合同義務(wù)。（1）簽約主體無權(quán)代理經(jīng)濟交往最常見的代理權(quán)限產(chǎn)生是基于被代理人的授權(quán)，如果簽約主體沒有經(jīng)過合同主體的授 權(quán)，一旦發(fā)生合同糾紛，合同主體不對簽約主體的行為進行追認，則合同就會被認定為無效，企業(yè)則 不能要求合同主體承擔(dān)責(zé)任，而大部分情況下簽約主體往往沒有能力承擔(dān)責(zé)任，這樣就會給企業(yè)造成 不必要的損失。2）簽約主體超越代理權(quán)限很

6、多企業(yè)在簽訂合同時不仔細審查簽約主體的被授權(quán)范圍，只關(guān)注其授權(quán)的真實性，看看有無合 同主體的公章，看看有無授權(quán)，但對授權(quán)的具體內(nèi)容、具體權(quán)限卻往往視而不見。如果簽約主體超越 了代理權(quán)限，同樣面臨著合同不被合同主體認可而歸于無效的風(fēng)險。2. 簽約主體為代表人時的法律風(fēng)險企業(yè)法人作為法律擬制的“人”，其意思表示最終必須通過特定的自然人來行使。而在實踐中， 代表人分為法定代表人及員工代表人。有些企業(yè)經(jīng)營者法律意識不強，更有甚者認為“誰簽合同，誰 就是合同當事人”的淺顯認識。在未弄清簽約主體與合同主體之間的關(guān)系情況下，就稀里糊涂的簽訂 了合同，結(jié)果合同風(fēng)險四伏。（1）簽約主體為法定代表人時我國法律規(guī)定

7、了法定代表人制度，法定代表人是可以作為簽約主體代表企業(yè)對外簽訂合同的。但 如果公司章程對法定代表人的職權(quán)范圍進行了限定，或公司章程不允許法定代表人對外簽訂合同，而 公司章程屬于公眾可以獲得并知悉的內(nèi)容，法定代表人超越或違反公司章程規(guī)定的權(quán)限對外簽約時， 其效力將受到質(zhì)疑，所簽訂合同就會有不被合同主體認可的風(fēng)險。這種法律風(fēng)險較為隱蔽，企業(yè)需要 更加注意。這種法律風(fēng)險防范成本較高，但在重大交易活動中應(yīng)當予以考慮。（2）簽約主體為員人代表時員工代表人是指除去法定代表人以外的代表人， 一般以企業(yè)的業(yè)務(wù)員為多。 員工代表人對外簽約， 必須有所在企業(yè)的授權(quán)書。實務(wù)中經(jīng)常有已辭職的員工為了私利仍作為原企業(yè)代

8、表簽約，而對方因長 時間合作也不再對其授權(quán)進行審查，從而導(dǎo)致所簽合同可能無效，給企業(yè)帶來的巨大的法律風(fēng)險。（二）合同主體的法律風(fēng)險1. 合同主體為限制行為能力人時法律風(fēng)險當企業(yè)在與自然人簽訂合同時，一定要要審查他的個人身份情況。如果自然人為未成年人，他的行為能力是受限的，一般應(yīng)由其法定代理人來行使或進追認。如果企業(yè)對自然不作審查，很有可能會 導(dǎo)致所簽訂的合同不被法定代理人追認從而導(dǎo)致合同不生效的結(jié)果。 如某企業(yè)在尋找企業(yè)形象代言人 時，決定找某年少的世界冠軍，而該人剛滿16 周歲，本人同意了企業(yè)的邀請，遂簽訂了合同。后其法定代理人主張該合同無效，導(dǎo)致企業(yè)前期投入拍攝的廣告及其他宣傳都無法使用，

9、給企業(yè)造成了較 大損失。2. 合同主體為無權(quán)處分人或無完全處分權(quán)人時的法律風(fēng)險當合同的主體無權(quán)處分合同標的物時，作為相對人的企業(yè)與之簽訂的合同就存在歸于無效的風(fēng) 險。合同法第五十一條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂 立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！庇纱丝梢姡羝髽I(yè)與無權(quán)處分人訂立的合同權(quán)利人不追認， 不認可， 合同就會歸于無效。 當合同主體為共有人之一時， 其處分權(quán)是不完全的， 企業(yè)與之簽訂合同， 同樣面臨著不被追認而致所簽訂合同無效的風(fēng)險。3. 合同主體不適格時的法律風(fēng)險（1）合同主體不具有法定的資格。在一些技術(shù)性要求很強的行業(yè)，從事者必須具備相應(yīng)的資質(zhì)才

10、可對外進行經(jīng)營活動。比如建筑、 醫(yī)藥等行業(yè)。如果企業(yè)與不具備相應(yīng)資質(zhì)的相對人簽訂合同，一旦發(fā)生糾紛，合同一般會被認定為無 效。因這些行業(yè)一般所涉數(shù)額巨大，如果風(fēng)險出現(xiàn)，企業(yè)面臨的法律風(fēng)險損失將難以估算。（2）合同主體違反法律禁止性規(guī)定。法律禁止一些主體從事特定交易活動，比如擔(dān)保法規(guī)定：國家機關(guān)、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等 以公益為目的的事業(yè)單位不得作為保證人。如果企業(yè)在與在于以上主體簽訂擔(dān)保合同時，就會因為違 反法律強制性規(guī)定而無效。企業(yè)則不會得到任何實際性的保證，從而給企業(yè)造成巨大的經(jīng)濟損失。簽約主體、合同主體的法律風(fēng)險防范為避免合同主體帶來的法律風(fēng)險，企業(yè)在簽訂合同之前應(yīng)當對簽約主體、合同主體進

11、行審查。對 簽約主體、合同主體審查是維護合同利益的最重要的環(huán)節(jié)，也是企業(yè)最容易忽略的一個環(huán)節(jié)。大多數(shù) 企業(yè)在審查合同時，只注意對合同條款的審查，卻常常忽略了對簽約主體、合同主體資格、資信的審 查，這樣不利于合同最大利益的保護。作為企業(yè)，在簽訂合同時應(yīng)從以下幾個方面進行審查：一、審查簽約主體如果簽約人是法定代表人，企業(yè)應(yīng)要求其出示法定代表人證明書、法定代表人身份證明以及對方 企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照；如為員工代表時，應(yīng)要求員工提供公司的授權(quán)書，以及員工個人的身份證明， 同進要仔細審查其授權(quán)范圍及代理期限等。二、審查合同主體1. 審查對方當事人的情況若對方當事人為自然人， 審查主要針對當事人是否具有完全民事

12、行為能力。 若對方當事人為法人， 包括企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、社團等，需要審查其企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。若對方當事人為其他組織， 如獨資企業(yè)、合伙人、企業(yè)分支機構(gòu)等，無獨立法人資格，要審查其營業(yè)執(zhí)照，對于分支機構(gòu)還 需要審查其總公司的相關(guān)情況。2. 調(diào)查合同主體履約能力合同利益的實現(xiàn)，很大程度上取決于合同主體是否具有履約能力，如果簽訂了合同，而對方?jīng)]有 履行合同的能力，合同就會形如虛設(shè)，合同無法履行，根本無法達到合同的目的。故在簽訂合同時要 對相對方的資信情況、商業(yè)信譽、歷史履約情況進行了解。企業(yè)可從以下幾個方面進行調(diào)查：1）對方的概況主要包括：企業(yè)的性質(zhì)：分布在哪個行業(yè)，所處的經(jīng)濟時期。企業(yè)的產(chǎn)品處

13、在市場的哪個階 段，產(chǎn)品是處于初期階段、成熟階段還是衰退階段。企業(yè)所在的地區(qū)是否有交易方面的傳統(tǒng)。企 業(yè)的人員構(gòu)成、營業(yè)額，人員構(gòu)成指人員的組織結(jié)構(gòu)比例；營業(yè)額指成本與利潤的比例，由此可初步 了解企業(yè)的營銷與管理能力。（2）注冊資本和凈資產(chǎn)注冊資本、凈資產(chǎn)是企業(yè)對外承擔(dān)責(zé)任的財產(chǎn)基礎(chǔ)。這里需要強調(diào)的是，目前公司注冊資本與公 司實際的經(jīng)濟能力之間缺乏必要的聯(lián)系，很多公司注冊資本很多，但實際資產(chǎn)卻沒有那么多，所以在 調(diào)查時應(yīng)以企業(yè)的凈資產(chǎn)做為履能力的參考。3. 調(diào)查法定地址及實際經(jīng)營場所它是合同當事人經(jīng)營活動的中心，有無法定地址往往能反應(yīng)當事人其他方面的情況，而能為其他 方面的調(diào)查工作提供線索。而

14、且一旦發(fā)生糾紛，法定地址也是送達法律文件的確定標準。4. 調(diào)查銀行賬戶企業(yè)在銀行的結(jié)算賬戶按用途分為基本存款賬戶、 一般存款賬戶、 專用存款賬戶、 臨時存款賬戶。 其中，基本存款賬戶是存款人的主辦賬戶。存款人日常經(jīng)營活動的資金收付及其工資、獎金和現(xiàn)金的 支取，應(yīng)通過該賬戶辦理。企業(yè)在審查合同時，如有條件可對其基本存款賬戶進行調(diào)查，基本賬戶是 保障企業(yè)在發(fā)生糾紛時，確定對方資產(chǎn)的最有效的途徑。任何一個合同的簽訂過程都包括要約、承諾兩個階段。要約是希望和他人訂立合同的意思表示。 通常也叫發(fā)價、報價、發(fā)盤等。承諾是受要約人同意接受要約的意思表示，通常也稱接盤。承諾生效 時合同即為成立。在合同訂立過程

15、中，存在以下法律風(fēng)險：一、合同成立的要件風(fēng)險（一）要約風(fēng)險1. 要約邀請視為要約。要約邀請是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，如寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招 股說明書、商業(yè)廣告等等。要約邀請也叫要約引誘，其對象可以是特定的主體，也可以是不特定的主 體。它的發(fā)出目的是為了引誘他人向自己要約，從而達到訂立合同的效果。但民事法律實務(wù)中，不能 簡單地適用法律的規(guī)定，要考慮不同案件的實際情況，仔細析別要約與要約邀請。實踐中形式上看似要約邀請但實則為要約，而要約人卻仍誤認為是要約要邀請時有發(fā)生。 合同 法第 15 條規(guī)定：商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。最高人民法院關(guān)于審理商品房買 賣合

16、同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第 3 條規(guī)定：商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請， 但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定， 并對商品房合同的訂立以 及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當視為要約。2. 要約內(nèi)容不確定，意思表示不明確要約應(yīng)符合以下規(guī)定：一、內(nèi)容具體確定；二、表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約 束。如果要約人要約內(nèi)容不確定或不詳實，讓受要約人有空可鉆，那么受要約人一旦承諾，合同即為 成立。如發(fā)生糾紛， 受要約人對要約內(nèi)容肯定要作對自己有利的解釋， 而要約人則會有不必要的損失。3. 要約撤回方式不當法律規(guī)定要約是可以撤回的，要約撤回是指在要約未生

17、效之前，要約人將要約收回，使之不產(chǎn)生 效力行為。要約撤回要注意撤回要約的通知必須在要約到達受要約人之前或同時到達，這就要求撤回要約的通知的送達方式必須比要約送達方式要快。而有些企業(yè)不注意這個細節(jié)問題，認為只要將通知 送達即可，所以采用撤回要約的通知與要約送達的方式一樣，從而導(dǎo)致要約撤回不能的后果。4. 要約撤銷不能情況的例外要約人可以在要約生效后將要約撤銷， 但是要注意撤銷要約的通知必須在受要約人承諾之前送達 受要約人。合同法規(guī)定：有下列情形之一的，要約不得撤銷：一、要約人確定了承諾期限或者以 其他形式明示要約不可撤銷；二、受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作為準 備工作。（

18、二）承諾的法律風(fēng)險承諾是受要約人同意要約的意思表示，承諾一旦生效，合同即告成立。承諾的內(nèi)容應(yīng)當與要約的內(nèi)容一致，但是隨著交易的發(fā)展，如要求承諾與要約完全一致就顯得很 呆板，太形式化，不利于交易的順利進行，所以我們確認承諾時，只要承諾沒有對要約作實質(zhì)性的修 改（要約明確約定除外），就視為有效。承諾常見的法律風(fēng)險如下：1. 承諾不被認可合同法規(guī)定：“承諾應(yīng)當以通知的形式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作 出承諾的除外。”由此可見，承諾有“通知”與“行為”兩種方式，而通知又可分為書面通知、即時 通知等等，具體采用什么方式通知要根據(jù)具體的要約情況，如果要約有對承諾方式有規(guī)定，那就從規(guī) 定；

19、如沒有規(guī)定，那就要具體要約具體分析；如果承諾方式不得當，可能會產(chǎn)生承諾不被認可的法律 風(fēng)險。2. 承諾與反要約的混淆承諾的內(nèi)容應(yīng)當于要約內(nèi)容一致，受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合 同標的、 數(shù)量、質(zhì)量、 價款或報酬、 履行期限、 履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更， 是對要約內(nèi)容的實質(zhì)變更。承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約 表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準。受要約人向要約人表示有意承諾時，但在其聲明中包含了添加了條款或是與要約不同的內(nèi)容，作為一般原 則，這種承諾視為對要約的拒絕并

20、構(gòu)成反要約。但是如果要約與承諾之間存在一些不重要的差異，應(yīng) 視為承諾。那么“實質(zhì)性”與“非實質(zhì)生”如何區(qū)分呢？對此無法作出抽象的規(guī)定， 只能根據(jù)每一個具體交 易情況而定。一般情況下，添加條款或差異條款涉及到合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或報酬、履行期 限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等通常認為是實質(zhì)性變更（但也不絕對），否則視為 “非實質(zhì)性”。例如：甲向乙訂購一臺機器，但增加了希望乙能調(diào)試機器的條款。該條款就認為是對 要約的“非實質(zhì)性”變更。但如果增加的是更換機器型號，那就是對要約的“實質(zhì)性”變更了。二、合同成立形式的法律風(fēng)險及防范企業(yè)訂立合同，一般有書面形式、口頭形式、和其他形式三種：

21、書面形式一般指合同書、信件、電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、及電子郵件等有形表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。書面合同可以找載體證明其合同關(guān)系，對合同是否存在上一般是不會出現(xiàn)糾紛的。但口頭形式成立的合同，一旦發(fā)生糾紛，對方如否認全同的存大，而企業(yè)又無其他證據(jù)證明，則 很可能要承擔(dān)舉證不力的法律風(fēng)險。其他形式是一般是指行為，最高人民法院的合同法解釋二第二條規(guī)定：當事人未以書面形式 或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認 定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。 合同法第 36 條：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂

22、立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng) 履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。也是對其他形式的一種直接規(guī)定。鑒于口頭形式與其他形式在舉證存在的困難，建議企業(yè)在簽訂合同時最好是采用書面形式三 合同成立時間與地點法律風(fēng)險不同合同形式其成立的時間與地點是有區(qū)別的。1. 合同書形式。如果采用合同書形式簽訂合同的，當事人簽字或者蓋章時合同成立；成立地點為合同簽字或蓋章 的地點。這里要注意的是，如果合同雙方當事人簽字或蓋章的時間不一致，應(yīng)以后一方當事人簽字或 蓋章時為成立時間，后一簽字或蓋章的地點為合同成立地點。但是如果合同中有約定合同成立的地點 且與實際簽字或蓋章的地點不一致，這種情況應(yīng)如何確定合同成立

23、的地點呢？合同法解釋二對此 作了規(guī)定：采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，人民法院應(yīng) 當認定約定的簽訂地為合同簽訂地。書面形式還有一個特殊情況，就是合同一方當事人已經(jīng)履行義務(wù)，另一方當事人接受，但是書面 合同簽訂在后。這時合同成立的時間應(yīng)如何認定？一般認為，合同成立時間應(yīng)為另一方接受時，不能 以合同書的時間為準。合同成立的地點很重要，這有可能成為確定爭議解決法院的依據(jù)，更是合同是否有效的前提。所 以作為企業(yè)可以在合同中約定合同成立的地點與時間，作出有利企業(yè)自身利益的約定。2. 當事從采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要要簽訂確認書，如果要 求

24、確認書的，確認書簽訂時合同成立；確認書簽訂的地點為合同成立地點。合同標的法律風(fēng)險合同標的是合同法律關(guān)系的客體，是合同當事人權(quán)利義務(wù)共同指向的對象，是合同成立的必要因 素，沒有合同標的就不可能成立合同。合同標的可分為物、權(quán)利、智力成果、行為等。不同性質(zhì)的標 的在合同約定時對其要求也是不同的，但無論是何種性質(zhì)的標的物，在約定時都應(yīng)從以下幾個方面防 范風(fēng)險。一、標的合法。1. 標的物本身合法。只有法律允許流轉(zhuǎn)的物才能成為合同的標的，才能為法律所保護。如果標的物是法律所禁止流轉(zhuǎn) 的，即使簽訂了合同也是無效合同，還有可能觸犯刑律。2. 標的處分人處分合法。這就要求標的物的處分人要合法持有并有相應(yīng)的處分權(quán)

25、，如專利權(quán)的轉(zhuǎn) 讓，必須要求轉(zhuǎn)讓人保證其所轉(zhuǎn)讓專利的真實性，合法性，排他性。二、標的明確、詳致。1. 在簽訂合同時，要使用標的物的學(xué)名并且要用全稱。2. 有商標的，要寫明商標。3. 要寫明標的品種、規(guī)格、花色等。4. 如是不動產(chǎn)，要寫明其座落位置，寫明四至、套式、單元號等。5. 寫明標的數(shù)量的確定的方法。6. 寫明標的質(zhì)量認定的方法。7. 寫明標的風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間。8. 其他注意條款。合同履行過程中的常見問題及法律風(fēng)險一、約定不明的風(fēng)險及防范根據(jù)合同法的規(guī)定合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約 定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易

26、習(xí)慣確定。如果無法達成補充協(xié)議且無法按照合同相關(guān)條款或交易習(xí)慣確定的，可根據(jù)以下規(guī)定執(zhí)行：（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通 常標準或者符合合同目的的特定標準履行。（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當執(zhí)行政府定價 或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。（三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所 在地履行；其他標的，在履行義務(wù)一方所在地履行。（四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當給對方必 要的準備時間。（五）履行方式不明確的，按照有利于實

27、現(xiàn)合同目的的方式履行。（六）履行費用的負擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負擔(dān)。 在這里要注意：執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價格調(diào)整時，按 照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價 格執(zhí)行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價 格執(zhí)行。二、合同履行中的行使抗辯權(quán)風(fēng)險及防范 在合同履行過程中，根據(jù)合同一方的履行情況，另一方可行使抗辯權(quán)。但抗辯權(quán)的行使是專業(yè)性 很強的，一旦抗辯權(quán)行使有誤，就會帶來不必要的損失。下面筆者就抗辯權(quán)的種類、構(gòu)成要件及相應(yīng) 的法律風(fēng)險稍作分析，以供參考：（一）同

28、時履行抗辯權(quán)（合同法第六十六條）。當事人互負債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當同 時履行，一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其 相應(yīng)的履行要求。其構(gòu)成要件為：1. 債務(wù)因同一雙務(wù)合同而產(chǎn)生；條文里說的互付債務(wù)，是指同一合同而產(chǎn)生的債務(wù)，而非兩個或 兩個以上而產(chǎn)生。2.履行順序沒有先后；這里的沒有“先后”是指合同沒有約定或法律沒有規(guī)定“先后”。3. 對方?jīng)]有履行或履行不完全；只有在對方拒絕履行或履行不完全時，另一方才能提起。4. 對方給付是可行的。只有在對方能夠給付的前提下，才有提出同時履行抗辯的必要性，如果已 履行不能，只能通過其他方法處理。（二）先履行

29、抗辯權(quán)（合同法第六十七條）。當事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未 履行的，后履行一方有權(quán)拒絕履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其 相應(yīng)的履行要求。其構(gòu)成要件：1. 債務(wù)因同一雙務(wù)合同而產(chǎn)生；2. 履行有先后順序；合同約定或法律規(guī)定。3. 先履行一方不履行或不符合約定；4. 先履行一方具有可履行能力。（三）不安履行抗辯權(quán)（第六十八條）又稱保證履行抗辯權(quán)，是具有先給付義務(wù)的一方當事人， 當對方財產(chǎn)明顯減少，不能保證對待給付時，拒絕自己給付的權(quán)利。其構(gòu)成要件：1. 債務(wù)因同一雙務(wù)合同而產(chǎn)生；2. 先履行一方有權(quán)行使；3. 先履行一方有確鑿證據(jù)才能行使；可分為：（1）

30、有證據(jù)證明后履行一方經(jīng)營狀況嚴重惡化；（2）后履行一方轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金、以逃避債務(wù)的；（3）喪失商業(yè)信譽的；（4）其他可能喪失債務(wù)的情形。 以上三種抗辯權(quán)的行使，如果準確操作，可以避免企業(yè)受到損失，但如操作不當或操作錯誤，很 有可能會背上違約的罪名要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，如給對方造成損失，還要承擔(dān)賠償責(zé)任。三、保全措施及法律風(fēng)險保全措施是指為防止因債務(wù)人的財產(chǎn)不當減少而給債權(quán)人的債權(quán)帶來危害， 允許債權(quán)人為保全其 債權(quán)的實現(xiàn)而采取法律措施。保全措施包括代位權(quán)和撤銷權(quán)兩種。1. 代位權(quán) 代位權(quán)是指在債務(wù)人怠于行使自己的權(quán)利，可能損害債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為了保全其債權(quán)， 以自己的名義代債務(wù)人行使

31、其到期債務(wù)的權(quán)利。根據(jù)法律規(guī)定，代位權(quán)的行使應(yīng)包括以下要件：（1）債務(wù)人履行債務(wù)遲延。 即債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)已屆履行期，債務(wù)人未履行債務(wù)。（2）債務(wù)人對第三人享有到期債權(quán)，且其怠于行使該債權(quán)。（3）債務(wù)人怠于行使其債權(quán)的行為給債權(quán)人的債權(quán)造成損害。（4）債務(wù)人對第三人享有的權(quán)利不是專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利。 債權(quán)人應(yīng)以自己的名義以訴訟的方式行使代位權(quán)，訴訟費用由次債務(wù)人承擔(dān)。2. 撤銷權(quán) 撤銷權(quán)又稱廢罷訴權(quán)，是指當債務(wù)人進行的減少其財產(chǎn)的處分行為可能損害債權(quán)人的債權(quán)時，債 權(quán)人享有的為保全其債權(quán)而請求法院撤銷債務(wù)人該處分行為的權(quán)利。撤銷權(quán)的行使，應(yīng)滿足以下條件：第一、債務(wù)人有處分其財產(chǎn)的行為，

32、如債務(wù)人放棄到期債務(wù)、 無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、以明顯不合理的 低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)等。第二、債務(wù)人的處分行為發(fā)生在債權(quán)成立之后。 第三、債務(wù)人的處分行為有害于債權(quán)的實現(xiàn)，導(dǎo)致債務(wù)人無力清償債權(quán)或者不能完全清償債權(quán)。 第四、債務(wù)人與第三人主觀上有惡意。即債務(wù)人和第三人明知該處分行為會損害債權(quán)人的債權(quán)仍 進行該行為。撤銷權(quán)的行使主體包括全體債權(quán)人，行使方式是以訴訟方式進行，行使撤銷權(quán)產(chǎn)生的費用由債務(wù) 人承擔(dān)。合同法同時規(guī)定了撤銷權(quán)的行使時間，撤銷權(quán)自權(quán)利人知道或應(yīng)當知道撤銷事由之日起1 年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起 5 年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。保全措施是債權(quán)人維護自身權(quán)益的有效策略，企業(yè)在自身權(quán)

33、益受到侵害時，若沒有及時采用相應(yīng) 的保全措施，同樣會給自己帶來法律風(fēng)險，如保全措施的采納必須通過人民法院，若企業(yè)自行向第三 人主張債務(wù)人的債權(quán)，則因為違反法定要求而無法達到保全措施的效果。另外法律規(guī)定了撤銷權(quán)行使 的期限，超過法定期限則將喪失撤銷權(quán)，將給企業(yè)造成嚴重的損害。實踐中，不少企業(yè)不懂得運用保全措施維護自身權(quán)益，這樣的法律風(fēng)險較保全措施運用不當?shù)姆?律風(fēng)險更為嚴重。甚至有些企業(yè)明知債務(wù)人有惡意逃避債務(wù)的情況，但并不了解自身享有代位權(quán)或撤 銷權(quán)，這種法律風(fēng)險一旦識別較容易更正。四、不可抗力的合同法律風(fēng)險 在法律上，確立不可抗力制度的意義在于：一方面，有利于保護無過錯當事人的利益，維護過錯

34、 原則作為民事責(zé)任制度中基本歸責(zé)原則的實現(xiàn)，體現(xiàn)民法的意思自治理念；另一方面，可以促使人們 在從事交易時，充分預(yù)測未來可能發(fā)生的風(fēng)險，并在風(fēng)險發(fā)生后合理地解決風(fēng)險損失的分擔(dān)問題，從 而達到合理規(guī)避風(fēng)險、鼓勵交易的目的。一旦出現(xiàn)了不可抗力事件，按照法律規(guī)定或合同約定，當事人應(yīng)當履行通知義務(wù)、預(yù)防損失擴大 等一系列附隨義務(wù)，否則可能導(dǎo)致不可抗力不被認可。目前法律對違約的認定不考慮當事人主觀是否 具有過錯，只要客觀事實構(gòu)成違約，當事人不能證明具有免責(zé)事由，就應(yīng)當承擔(dān)違約責(zé)任。1. 通知義務(wù)及法律風(fēng)險 合同法第一百一十八條規(guī)定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)及時通知對方，以 減輕可能給對方造

35、成的損失。 ”由于不可抗力通常會給雙方造成一定損害， 而“及時”作為抽象語言， 若雙方未在合同中明確為具體的期限，則該法律風(fēng)險容易引發(fā)雙方發(fā)生訴訟。不可抗力通知義務(wù)履行的證據(jù)固然非常重要，但若在履行通知義務(wù)時方式不當，同樣構(gòu)成企業(yè)的 法律風(fēng)險。不少企業(yè)因為情況緊急，采用電話或傳真方式履行通知義務(wù)，這些方式很難形成有效證據(jù) 證明通知義務(wù)的履行，企業(yè)在履行這些義務(wù)之后仍應(yīng)當以函件形式補充通知。否則因此產(chǎn)生的法律風(fēng) 險應(yīng)當予以評估。判斷不可抗力事件發(fā)生與否并不是簡單的活動，企業(yè)懷疑不可抗力事件發(fā)生，而又不能得到確切 的信息，此時若不予通知可能等到信息明確時就喪失了最好的減少損失的時機；但是貿(mào)然通知又

36、可能 因沒有不可抗力事件發(fā)生而給企業(yè)造成違約法律風(fēng)險。 因此雙方合同中對此是否約定在懷疑不可抗力 將要發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生時，采用提示性信息方式通知對方，至關(guān)重要。2. 減損措施及法律風(fēng)險按照法律規(guī)定，不可抗力導(dǎo)致的損失由當事人自行承擔(dān)，因此當事人應(yīng)當采用必要的減損措施。 然而，在合同中一方損失的降低，并不一定是該當事人自己可以做到的，可能需要對方協(xié)助，甚至需 要主要依靠對方。這個時候就面臨著費用的承擔(dān)和減損獲利之間的矛盾，當事人很難愿意承擔(dān)費用為 他方減少損失。這就需要雙方另外進行約定，以實現(xiàn)自己利益的最大化。在長期合同或復(fù)雜交易中，不可抗力條款缺乏減損措施采納的相關(guān)約定，應(yīng)當給予適當?shù)姆娠L(fēng) 險

37、衡量。若合同中約定了減損措施費用承擔(dān)、措施采納機制等事項，不僅可以降低不可抗力條款本身 約定不足的法律風(fēng)險，同時將為企業(yè)未來可能遇到的不可抗力情況減少損失。五、交易習(xí)慣的法律風(fēng)險合同法解釋二第 7 條規(guī)定：下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定 為合同法所稱“交易習(xí)慣”：（一）在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng) 當知道的做法；（二）當事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。但是，并非實踐中所有的行業(yè)慣例都能被認定為交易習(xí)慣，如違背誠實信用原則或者公序良俗原 則的行業(yè)慣例就不能被法律認可。如果企業(yè)要依交易習(xí)慣對合同進行確認，那么企業(yè)要負舉證責(zé)

38、任，企業(yè)要證明所你的行為是交易 習(xí)慣，如果不能則要承擔(dān)舉證不能的法律風(fēng)險， 所以建議企業(yè)能簽訂書面合同的一定要簽訂書面合同， 最大限度的減少企業(yè)合同風(fēng)險。合同解除是指已經(jīng)依法成立而且生效的合同，經(jīng)過解除后不再具有法律效力，而使合同將來終止 法律效力或者自始就不具有法律效力的一項法律制度。合同解除有兩種情況，一是協(xié)議解除，一是法 定解除。一般而言，合同解除過程中的法律風(fēng)險，主要包括以下幾個方面：1. 合同解除通知義務(wù)履行不當在合同當事人約定一方解除合同的條件或者根據(jù)法定解除條件解除合同時， 解除與否仍然是當事 人的權(quán)利，行使解除權(quán)必須通知對方。這種通知自到達對方當事人時產(chǎn)生解除合同的效力。但當事

39、人 通知義務(wù)履行不當同樣會產(chǎn)生法律風(fēng)險。采用書面通知方式是一種有效的證據(jù)固定手段，若企業(yè)通過口頭通知解除合同，則可能出現(xiàn)對方 不予理會，繼續(xù)要求履地合同，同時企業(yè)沒有及時行使解除權(quán)，對方為履行合同的支出則可能要求企 業(yè)賠償。這種法律風(fēng)險仍然屬于法律監(jiān)管的法律風(fēng)險。為避免法律風(fēng)險，應(yīng)當采用書面形式通知，對 方能夠簽收的盡量取得對方的簽收。2. 合同解除后續(xù)事項約定不明合同解除并不像有些企業(yè)經(jīng)營者想象的那樣，合同一經(jīng)解除就萬事大吉了。通常合同解除后，還 有很多善后事項需要約定明確，如對無過錯方損害的賠償、合同雙方當事人對合同中涉及的商業(yè)秘密 的保密義務(wù)等。在協(xié)議解除時，由于合同解除的情況千差萬別，

40、所以就更需要特別注意。完全未進入 履行的合同較為簡單，若已經(jīng)作出了準備活動或者合同已經(jīng)部分履行時，雙方關(guān)于合同之前履行情況 的處置就必須與合同的解除一并解決。若解除條件或解除權(quán)為事先約定，則此時應(yīng)當積極對后續(xù)事項 進行協(xié)商，達成解決方案。如果是事后協(xié)商解除合同，必須將有關(guān)條件談妥后才簽署解除合同協(xié)議， 此時合同一定不能有待定條款出現(xiàn)。否則產(chǎn)生的各種不規(guī)范都屬于企業(yè)法律風(fēng)險。實踐中，合同解除后因一些后續(xù)事項約定不明產(chǎn)生的糾紛占有一定比例，該法律風(fēng)險并非個別現(xiàn) 象。3. 情勢變更解除2009年5月 13日前，法院判案適用情勢變更原則是沒有法律依據(jù)的， 但合同法司法解釋（二） 第 26 規(guī)定使之成為

41、歷史。第 26 條：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不 屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人 請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變 更或者解除。從以上我們可以分析得出如果依情勢變更解除需滿足以下條件： 第一、客觀情況無法預(yù)見；第二、非不可抗力，非商業(yè)風(fēng)險； 第三、繼續(xù)履行明顯不公平或不能實現(xiàn)合同目的； 第四、請求法院變更或解除。以下情形一般可以認定為情勢變更：（ 1）物價飛漲（需要量化）；（ 2）合同基礎(chǔ)喪失（如合同 標的物滅失）；（ 3）匯率大幅度變

42、化；（ 4）國家經(jīng)濟貿(mào)易政策變化。當然，上述只是列舉了可能適 用情勢變更原則的典型，具體還應(yīng)結(jié)合個案。在單方解除合同時，一定要慎用情勢變更原則，如果一旦對“情勢”把握不好，反而給對方留下 違約的證據(jù)，從而要承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險。違約責(zé)任的法律風(fēng)險違約是指合同生效后，合同當事人未按照合同約定履行合同約定義務(wù)的行為。一、違約形式 ：具體表現(xiàn)：預(yù)期違約；不能履行；遲延履行；履行不適當。 這里我們主要分析一下預(yù)期違約，因大部分企業(yè)不懂的如何用這個制度來維護自己的權(quán)益，另外 這個制度操作起來難度比較大，風(fēng)險大，如果操作不慎就會成為對方認定企業(yè)違約的證據(jù)。1. 預(yù)期違約又作先期違約，包括明示毀約和默示毀約。

43、當事人在合同履行期到來之前無正當理由 明確表示不履行合同，或者以自己的行為表明將不履行合同，即構(gòu)成預(yù)期違約。（合同法第 108 條）預(yù)期違約具有以下特點：（1）未來不履行義務(wù)，非現(xiàn)實的違反義務(wù)。換句話說，這只是一種違約的危險或可能性。（2）侵害的是期待債權(quán)非現(xiàn)實的債權(quán)。在合同規(guī)定的履行期限到來之前債權(quán)人不能請求債務(wù)人 提前履行債務(wù)以提前實現(xiàn)其債權(quán)，但他享有期待權(quán)，預(yù)期違約侵害的是守約方的合同期待權(quán)。（3）救濟方式特別。債權(quán)人可以選擇救濟方式：一給對方補救的機會，等待履行期的到來，要 求對方履行，如果對方仍不履行，則預(yù)期違約已經(jīng)轉(zhuǎn)化為實際違約，債權(quán)人可采取實際違約的救濟方 式。二是債權(quán)人可以在對

44、方預(yù)期違約時就要求其承擔(dān)違約責(zé)任。為了更好的理解預(yù)期違約，我們再來分析一下明示毀約和默示毀約構(gòu)成要件： 明示毀約構(gòu)成：（1）違約方明確的肯定的向?qū)Ψ阶龀鰵Ъs的意思表示；（2）明確表示在履行期限到來后不履行合同義務(wù)；（3）表示將不履行合同的主要義務(wù)；（4）毀約無正當理由。構(gòu)成默示毀約構(gòu)成：（1）一方預(yù)見到另一方在合同履行期限到來時將不履行或不能履行合同，有兩種情況：一是沒有能力履約，二是不準備履約；（2）一方的預(yù)見有確切的證據(jù)，（3）被要求提供履約保證的一方不能在合理的期間內(nèi)提供充分的保證。 在分析預(yù)期違約的特點及構(gòu)成后， 作為企業(yè)在實踐中， 一定要嚴格把握對方是不是構(gòu)成預(yù)期違約， 如果構(gòu)成，該

45、出手時就出手，如不構(gòu)成則不要出手，否則可能傷及自身。以上的不能履行、履行不當、延遲履行等都是實際違約的形式，企業(yè)可根據(jù)合同的約定要求違約 方承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。二、違約責(zé)任承擔(dān)的主要方式（1）繼續(xù)履行繼續(xù)履行的前提是： 1、守約方同意繼續(xù)履行； 2、違約方能夠繼續(xù)履行、 3、合同能繼續(xù)履行、 4、 合同履行有意義。合同繼續(xù)履行一般適用以下情況： 1、違約方無正當理由拒不履行合同； 2、違約方履行合同不適 當，如給付數(shù)量不足，僅為部分支付； 3、違約方延遲履行合同，如房屋買賣合同中，賣方一直拖著 不辦過戶手續(xù)等。（2）違約金 違約金是指合同雙方約定或法律直接規(guī)定，如合同一方違約應(yīng)向另一方支付的金錢

46、。 違約金數(shù)額的確定：一是雙方直接約定一定的數(shù)額；二是約定計算方法。違約金數(shù)額的調(diào)整： 約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約 金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。調(diào)整的標準： 當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應(yīng)當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同 的履行情況、當事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量， 并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的， 一般可以認定為合同法第一百一十四條第二 款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。違約金支付的后果： 當事人就遲延

47、履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當履行債務(wù)。（3）賠償損失 違約責(zé)任中的賠償損失，又稱為違約損害賠償，是指合同一方不履行合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符 合約定時賠償債權(quán)人所受損失的責(zé)任。賠償損失的種類： 合同法中規(guī)定了兩種違約賠償：一是約定賠償，一是法定賠償。合同法第 114 條中規(guī)定“可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法”，這是約定賠償?shù)?法律依據(jù)， 約定賠償是一種附條件的從合同， 當違約損害發(fā)生時， 條件成就，則按合同約定進行賠償。 如果約定賠償數(shù)額大于實際發(fā)生的損失，應(yīng)按合同約定的數(shù)額賠償。合同法第 113 條規(guī)定“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造 成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益”，這是對 法定賠償?shù)姆梢罁?jù)。法定賠償是法律直接規(guī)定賠償?shù)臄?shù)額或賠償?shù)挠嬎惴椒?。法定賠償在適用方面應(yīng)優(yōu)于約定賠償，在有法定賠償?shù)那闆r下，不宜再行約定賠償，如果約定后 發(fā)生沖突，則優(yōu)先適用法定