論 沖 突 規(guī) 范

1、論 沖 突 規(guī) 范            論 沖 突 規(guī) 范    2006-1-12 14:55:56                            

2、                     內容提要：沖突規(guī)范是國際私法的重要組成部分，本文從沖突規(guī)范的由來、特點、結構、類型等方面論述了它的重要作用，又簡述了其在運用中的缺點，希望通過此之論述，能幫助我們更好理解沖突規(guī)范和國際私法，促進我國沖突規(guī)范的立法。目錄：一、概論二、沖突規(guī)范的特點三、沖突規(guī)范的結構四、沖突規(guī)范的類型五、沖突規(guī)范的缺陷六、結束語關鍵詞： 沖突法 沖突規(guī)范&

3、#160;連結點 系屬公式正文：一、概論“沖突法”名稱始于17世紀，從19世紀30年代以后，沖突法在有的著作中又被稱為國際私法。19世紀末以后，通過條約統(tǒng)一規(guī)定調整涉外民商事法律關系的實體規(guī)范，出現(xiàn)了“統(tǒng)一實體規(guī)范”。有些學者認為國際私法除了沖突法外，還包含統(tǒng)一實體規(guī)范，但另一些學者仍主張國際私法僅指沖突法?？梢姏_突法在國際私法中的重要地位（當然現(xiàn)在已經沒有必要爭論統(tǒng)一實體規(guī)范是不是國際私法了），那么什么是沖突法呢？沖突法是解決不同國家或地區(qū)之間民商事法律沖突問題的法律規(guī)范。因此，我們有必要談一下沖突法和沖突規(guī)范的關系?！皼_突法”有兩層含義，其一是指一種法學理論而言，是法學的一個學科

4、，嚴格來講應該是“沖突法學”；其二是指沖突法規(guī)范本身，是法律的一個部門， 本文中“沖突法”就是“沖突規(guī)范”的意思。沖突規(guī)范（conflict rules）又稱法律適用規(guī)范（rules of application of law），法律選擇規(guī)范（choice of law rules），有的國際條約中稱“國際私法規(guī)范”（rules of private international law），它是由國內法或國際條約規(guī)定的，指明不同性質的涉外民商事法律關系應適用何種法律規(guī)

5、范的總稱。例如：中華人民共和國民法通則（以下簡稱民法通則）第144條：“不動產的所有權，適用不動產所在地法律。”就是一條典型的沖突規(guī)范。而被沖突規(guī)范援用來具體確定涉外民商事法律關系的當事人的權利義務的法律，被稱為法律關系準據(jù)法（lex causae 或applicable law） 二、沖突規(guī)范的特點沖突規(guī)范作為國際私法的法律適用規(guī)范，具有其自身獨特不同，下面我們簡要地論述一下沖突規(guī)范的特點：1、從沖突規(guī)范內容和作用看，沖突規(guī)范并不直接規(guī)定涉外民商事法律關系當事人的權利義務，不能直接夠成當事人作為或不作為的準則，因而對涉外民商事法律關系僅起間接調整的作用

6、。由于沖突規(guī)范是一種法律適用規(guī)范，它僅指明某一種涉外民商事法律關系應如何適用法律，因而有別于能直接確定當事人權利義務的實體規(guī)范。就其調整作用來說，它必須與經過它援引的某一特定國家的實體規(guī)范結合起來，才能發(fā)揮法律規(guī)范調整當事人權利義務的作用，因而只是間接調整的作用。2、從沖突規(guī)范的性質看，沖突規(guī)范是一種不同于實體規(guī)范也不同于程序規(guī)范的特殊類型的法律適用規(guī)范。盡管沖突規(guī)范不直接確定當事人的權利義務，不是實體規(guī)范，而是通過指定適用何種法律調整涉外民事法律關系，但它終究在本質上同以訴訟關系為調整對象的程序不同。所以沖突規(guī)范也不是程序規(guī)范。就其性質上講，它是指明某種法律關系應如何適用法的法律規(guī)范。3、從

7、沖突規(guī)范的結構來看，沖突規(guī)范具有非常特殊的法律規(guī)范結構。一般法規(guī)包括假定、處理、制裁三部分，而沖突規(guī)范則由“范圍”、“系屬”、“關聯(lián)詞”三部分組成。三、沖突規(guī)范的結構沖突規(guī)范本身具有很特殊的結構，它由范圍、系屬和關聯(lián)詞三部分構成。下面簡要論述一下沖突規(guī)范的三部分結構。（一）范圍（categories），又稱連結對象（object of comrection），是沖突規(guī)范所調整的法律關系或所要解決的法律問題，一般指沖突規(guī)范前面的部分。例如：“不動產依不動產所在地法”中“不動產”法律關系和“侵權依侵權所在地法”中的“侵權”法律關系都是沖突規(guī)范的范圍。由于作為國際私法調整對象的涉

8、外民商事法律關系是一種廣義的民商事法律關系，故沖突規(guī)范“范圍”種類繁多，其中最常見的有合同關系、侵權關系、行為關系、所有權關系、婚姻家庭關系、繼承關系等。（二）系屬，是指明沖突規(guī)范所涉及法律關系應適用的法律。它一般是沖突規(guī)范后面的部分。例如：“不動產所有權，適用不動產所在地法律”中系屬是不動產所在地法律；“侵權依侵權行為地法”中系屬是侵權行為地法。因為范圍不是一般的民商事法律關系，而是一種涉外的特殊民商事法律關系。所以，與此相適應，系屬也有它特定的含義，是針對上述特殊性，在內國法與有關外國法相沖突的情況下，從法律適用上對范圍中的涉外民商事法律關系指出一個應適用的法律。而這個適用法律的指定，在規(guī)

9、范形態(tài)上一般是通過一定的標志來實現(xiàn)的。在國際私法術語中就把這個標志稱為“連結點”（point of contact）或“連結因素”（connecting factor）。 具體而言，連結點是指沖突規(guī)范借以確定涉外民商事法律關系應適用什么法律的根據(jù)。例如：1898年日本法例第16條規(guī)定：“離婚依其原因事實發(fā)生時丈夫之本國法。”這條沖突規(guī)范，就是依離婚原因或事實發(fā)生時丈夫之國籍作為確定適用法律的根據(jù)的。在沖突規(guī)范中，連結點的法律意義表現(xiàn)在兩個方面：第一，從形式上看，連結點起著一種把沖突規(guī)范中范圍所指的法律關系與一定地域的法律聯(lián)系起來的紐帶或媒介作用；第二，從

10、實質上看，這種紐帶或媒介又反映了該法律與一定地域的法律之間存在著內在的實質聯(lián)系或隸屬關系。 為了更好的理解連結點，我們對連結點作一簡要分類：首先，連結點可以分為客觀連結點和主觀連結點。前者是指客觀實在的標志，主要有國籍、住所、居所、營業(yè)地、物之所在地、行為地、法院地等；后者是指“當事人的合意”或“當事人的選擇”，這一連結點的主要作為確定適用于合同關系的準據(jù)法的根據(jù)。其次，連結點還可分為靜態(tài)連結點（constant point of contact）和動態(tài)連結點（variable point of contact）。前者指固定

11、不變的連結點，主要是不動產所在地以及涉及過去的行為或事件的連結點，如婚姻舉行地，合同締結地，法人登記地，侵權行為地等，由于其不變，故便于確定涉外民商事法律關系應適用的法律。動態(tài)連結點是指可變的連結點，如國籍，住所，居所，營業(yè)地，動產所在地等，一方面加強了沖突規(guī)范的靈活性，另一方面也為當事人規(guī)避法律提供了可能的條件。在長期的實踐中，雙邊沖突規(guī)范的系屬逐漸固定起來，形成了國際私法中的系屬公式。所謂系屬公式，就是把一些解決法律沖突的原則公式化而成為固定的系屬，使它適合解決同類性質法律關系的沖突問題。常見的系屬公式主要有以下幾類：（1）屬人法（lex personalis），這是指以當事人的

12、國籍、住所或居所作為連結點的系屬公式，主要用于解決有關人的能力、身份、婚姻家庭和財產繼承等方面的法律沖突問題。隨著國際交往的發(fā)展，一些國家的立法以及國際條約開始把當事人的慣常居所地也作為其屬人法，大有取代住所地的趨勢。其實，采用國籍作為連結點的國家有一些在近年也以出現(xiàn)松動跡象，開始在某些方面兼用或改用住所地法或慣常居住地法，以使立法更符合實際需要，也可以說這是屬人法方面本國法原則與住所地法原則的一種調和。（2）物之所在地法（lex rei setae或lex loci situs），這是作為民事法律關系客體的物在空間上所位于的國家的法律，常用于解決所有權

13、與其他物權關系方面的法律沖突問題。（3）行為地法（lex loci actus），指作出某種民事法律行為時的所在地法律，它源于“場所支配行為”這一古老的習慣法原則，起初主要用于確定行為方式的有效性，后來也用來解決行為內容方面的法律沖突。（4）法院地法（lex fori），指受理民事案件的法院所在地的法律，主要用于解決涉外民事訴訟程序方面的問題，在某些場合下也用來解決實體法方面的法律沖突問題。（5）當事人合意選擇的法律（lex voluntatis），指雙方當事人協(xié)商同意將其適用民事關系的法律，即“意思自治”原則，基本上用于解決涉外合同的法律適用問題。但近

14、些年來這一系屬公式在侵權、繼承等領域也被采用。（6）最密切聯(lián)系地法，指與涉外民事關系有最密切聯(lián)系的國家（或地區(qū)）的法律，是近幾十年發(fā)展起來的一個系屬公式，在合同領域采用比較多，一些國家把它用于侵權行為和家庭關系等方面。（三）關聯(lián)詞，它從語法結構上將“范圍”和“系屬”聯(lián)系起來。有的學者認為沖突規(guī)范只含范圍和系屬兩部分?！暗顷P聯(lián)詞是沖突規(guī)范的一個重要組成部分，如果沒有它，范圍和系屬只不過是毫無聯(lián)系的兩個概念，當它將兩者聯(lián)系起來時，沖突規(guī)范才成其為沖突規(guī)范。例如，民法通則第144條規(guī)定：不動產所有權，適用不動產所在地法律。中的適用就是關聯(lián)詞?！?#160;四、沖突規(guī)范的類型在一個沖突規(guī)范中，一般只

15、給“范圍”一個“系屬”，也就是只規(guī)定一個連結點，但同時規(guī)定幾個系屬即幾個連結點的情況也屬常見。按系屬中連結點的不同規(guī)定，可把沖突規(guī)范分為四種：（一）單邊沖突規(guī)范。這一類型沖突規(guī)范，其系屬直接指明只適用內國法，或直接指明只適用外國法。（1）直接指明只適用內國法。例如，中華人民共和國合同法第126條規(guī)定：“在中華人民共和國境內旅履行的中外合資經營企業(yè)合同、中外合作經營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源的合同，適用中華人民共和國的法律?！保?）直接指明只適用外國法。例如，1926年的英國（非婚生子女）準正法第8條規(guī)定：“子女是否因雙親的事后婚姻而準正，如果該婚姻締結時生父的住所不在英國，適用該住所地

16、法?！彪m然單邊沖突規(guī)范在適用上比較簡單，但法律適用上的靈活性較差，隨著國家之間交往越來越密切，國際私法立法的進步，各國已越來越少地采用單邊沖突規(guī)范。（二）雙邊沖突規(guī)范。這一類型的沖突規(guī)范，其系屬既不明確規(guī)定適用內國法，也不明確規(guī)定適用外國法，而是提供一個以某種標志（即連結點）為導向的法律適用原則。例如，我國民法通則規(guī)定的“不動產所有權，適用不動產所在地法律”就是一條雙邊沖突規(guī)范。根據(jù)它提供的以不動產為導向的法律適用原則，結合不動產位于何國這一實際情況，就可以推定應該適用的法律。雙邊沖突規(guī)范所指的準據(jù)法既可能是內國法，也可能是外國法，它體現(xiàn)了內外國法律的平等對待，符合國際私法的發(fā)展方向，因此，它

17、是最常見的一類沖突規(guī)范，下面將述及的選擇型沖突規(guī)范和重疊型沖突規(guī)范，實際上是由雙邊沖突規(guī)范演變或派生出來的。（三）選擇型沖突規(guī)范。這類沖突規(guī)范有兩個或兩個以上的系屬，即規(guī)定了兩種或兩種以上可以適用的法律但實際上只能選擇其中的一種。根據(jù)選擇方式又可再分為兩種：（1）無條件的選擇型沖突規(guī)范。在這種沖突規(guī)范中，其系屬指明的幾種法律具有同等地位，可以不分先后順序而任意進行選擇。就是說選擇不附加條件。例如，1978年的奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)第16條第2款規(guī)定：“在國外締結的婚姻，其方式依許婚各方的屬人法；但已符合婚姻締結地法關于方式的規(guī)定者亦屬有效?！保?）有條件的選擇型沖突規(guī)范。在這種沖突規(guī)范中，其系

18、屬指明的幾種法律處于不同的地位，首先適用順序排在首位的法律，只有該法律無法適用時，才能選擇其后一順序的法律。就是說選擇是有條件的，即必須按順序選用。（四）重疊型沖突規(guī)范。這一類型的沖突規(guī)范，其系屬指明必須同時適用兩種或兩種以上的法律。例如，1902年于海牙訂立的離婚及分居法律沖突與管轄權沖突規(guī)范第2條第1款規(guī)定：“離婚的請求非依夫妻的本國法和法院地法均有離婚理由的，不得提出。”這表明，是否準許當事人提出的離婚請求，必須通過重疊適用夫妻本國法和法院地法來確定。將沖突規(guī)范分為上述四種類型，只是比較常見的分類。從另外的角度，還有再做其他分類的。 五、沖突規(guī)范的缺陷沖突規(guī)范是國際私法最重要的內容之一，客觀正確的認識它的作用，對進一步理解沖突規(guī)范具有極其重要的意義。雖然沖突規(guī)范的作用是巨大的，但它也有其自身無法克服的缺陷：1、與實體法相比較，沖突規(guī)范只是起到間接調整的作用，不能直接構成當事人作為或不作為的準則，使當事人很難據(jù)之預見法律關系的后果，故而缺乏實體規(guī)范那樣的預見性和明確性。2、由于沖突規(guī)范只是作出立法管轄權上的選擇，即通過連結點對有關涉外民事